【裁判要旨】
在既没有违反竞业禁止义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，行为人运用自己在原单位学习的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不属于不正当竞争行为。
【案情介绍】
中国粮油食品进出口公司山东省食品分公司（山东省食品进出口公司前身，下称山东食品）1979年开始经营海带出口业务。日本北海道渔业协同组合联合会（下称日本北海道渔联）委托中粮集团对海带配额、质量、数量统一进行管理，中粮集团自2001年至2006年每年分别向包括山东食品在内的6家单位分配特定区域产海带出口日本的数量配额。
马达庆于1986年进入山东食品工作，1988年开始从事海带加工和出口工作。2006年12月1日，马达庆劳动合同终止并离职。2006年9月22日，马达庆亲戚陈庆荣出资、注册成立青岛圣克达诚贸易有限公司（下称圣克达诚公司）经营出口海带业务。
2007年1月10日，中粮公司应圣克达诚公司请求经营出口日本海带贸易而要求圣克达诚公司于2007年1月17日前报送海带出口工作计划。2月14日，中粮公司通知山东食品、圣克达诚公司，决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行。同年4月6日，中粮集团发出《关于下达2007年海带出口数量配额的通知》，圣克达诚公司获得310吨威海地区产海带出口配额。7月5日，中粮集团通知山东食品其获得2007年320吨威海地区产海带出口配额。
基于上述事实，山东食品等认为马达庆利用其任职期间所掌握的海带业务的全部相关流程、技术和客户信息，窃取属于原告的商业机会为自己谋取不正当利益，构成不正当竞争而提出要求马达庆、圣克达诚公司停止相关不正当竞争行为并连带赔偿600万元损失等诉讼请求。
山东省青岛市中级人民法院一审认为：马达庆作为一名企业职工，在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工。马达庆将本属于山东食品的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用。圣克达诚公司的业务操作均由马达庆实际进行，因此该公司明知马达庆违背商业道德但仍允许其这样进行，主观上构成明知，二者均违背了诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，均构成不正当竞争。遂判决二被告立即停止采取与山东食品相同的方式经营对日出口海带贸易三年并连带赔偿山东食品经济损失200余万元等。
山东省高级人民法院二审认为，马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，马达庆以正当的方式帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。圣克达诚公司争取贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，上述配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，在竞争过程中，圣克达诚公司没有违反公认的商业道德，没有违反诚实信用原则，其行为不具有不正当性。此外，三原告与马达庆之间没有竞业禁止约定，即使在马达庆离职后使用其在职期间积累的对日出口海带贸易经验从事竞争性业务，三原告也无权予以制止。山东食品等没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害，何况，山东食品没有请求依据竞业禁止或侵犯商业秘密的特别规定对其进行司法保护。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，这既是经营者的合法权益，又符合公共政策。山东食品不能依据反不正当竞争法限制其自由竞争，获得特殊保护。二审法院判决撤销一审判决，改判驳回三原告诉讼请求。
【法官评析】
本案是一起新类型的不正当竞争纠纷。当事人争议的“不正当竞争行为”并非反不正当竞争法所规定的11种典型的不正当竞争行为之一，原告援引反不正当竞争法的原则性条款对其主张的“商业机会”寻求司法救济，在全国范围内尚属首例。本案法律争议大，社会关注度高，对厘清有关行为的法律界限具有典型意义，并且本案裁判意旨已经上升为司法政策，对市场经济条件下自由竞争和不正当竞争的法律界定具有昭示意义。
一、反不正当竞争法对竞争行为正当性的界定
依据反不正当竞争法原则性条款判断某种非典型性行为是否构成不正当竞争，尚需两个要件：一是损害其他经营者的合法权益；二是违反了反不正当竞争法的规定，即经营者在市场交易中，违反了自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违反了公认的商业道德。如果被控行为同时符合上述两个条件，则该行为属于反不正当竞争法所调整的不正当竞争行为的范围，行为人构成不正当竞争并应当承担相应法律责任。
本案中，圣克达诚公司获得双方争夺的交易机会，而山东食品获得的海带出口配额随之减少，因此圣克达诚公司的行为给山东食品造成了损害，但损害仅仅是成立不正当竞争的条件之一，并不必然构成不正当竞争。是否构成不正当竞争还必须认定相关竞争行为是否具有不正当性，即是否违反了反不正当竞争法规定的自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。
山东食品获得对日出口海带的贸易机会是年度性的被分配的机会，即该贸易机会不专属于山东食品，不是山东食品的权利性财产。对于知识产权，我国更是奉行严格的权利法定主义。山东食品不能提供其对该贸易机会享有知识产权的法律依据和事实依据，相反，圣克达诚公司向中粮集团提出经营海带贸易申请后经过有关被调查、考察环节而获得该贸易机会本身恰恰证明该贸易机会是可以自由获得的。
尽管自1986年起，马达庆先后在三原告处工作，并在工作中获得了有关海带出口的知识、技能等。但是，马达庆代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会时，其与三原告的劳动合同已经到期终止，身份上已经失去与山东食品等主体的联系。并且马达庆明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品的名义，更没有使用山东食品的权利、财产等来谋取该贸易机会，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。在该过程中，马达庆可能使用了其在山东食品等公司工作时所积累的海带出口的知识、技能等，但是山东食品未能证明其对这些知识、技能等享有权利，其没有禁止他人使用的权利。因此，在离开山东食品后，马达庆系以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。圣克达诚公司争取涉案贸易机会的行为仅仅是向中粮集团提出经营出口日本海带贸易的请求，其行为亦不具有不正当性。
因此，山东食品不能依据反不正当竞争法对其主张获得救济。
二、反不正当竞争法的立法目的对本案适用反不正当竞争法第二条的指导
保障市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争是反不正当竞争法的立法目的之一。因此，适用该法要平衡鼓励和保护公平竞争与防止和限制不正当竞争之间的关系。自由、公平竞争是社会主义市场经济健康发展的必要条件，在市场经济中，经营者享有竞争的自由，只是在例外的情况下才需要对不正当竞争行为予以制止。
从立法体例来看，反不正当竞争法列举了十一种具体的不正当竞争行为，对于违反上述十一种规定情形的不正当竞争行为，其合法权益受到侵害的经营者，可以依据反不正当竞争法的规定请求对其权益予以保护。对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照市场经济环境下公认的商业标准和普遍认识能够认定违反法律原则性条款时，才可依据反不正当竞争法第二条的规定认定为不正当竞争行为。在认定具体行为是否构成不正当竞争时，不能违反或偏离反不正当竞争法的立法目的，防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。
山东食品等没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，也与马达庆没有竞业禁止约定，马达庆离职后有从业的自由，马达庆获取该贸易机会不涉及对其商业秘密的侵害。何况，山东食品没有请求依据竞业禁止或侵犯商业秘密的特别规定对其进行司法保护。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，马达庆帮助圣克达诚公司争取到对日出口海带贸易机会既是经营者的合法权益，又符合公共政策。
据此，二审法院判决驳回山东食品等三原告的全部诉讼请求，不仅符合反不正当竞争法的立法目的，而且科学平衡了鼓励和保护公平竞争与防止和限制不正当竞争之间的关系，依法维护了市场经济自由、公平的竞争秩序。
（戴磊作者单位：山东省高级人民法院）
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