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15.无用工主体资格的承包方所雇用的人员受伤能否认定工伤——肖某诉某市人力资源和社会保障局人力社保行政确认案【注文：作者：曾兴风，广东国融律师事务所律师。】
[当事人信息］
被告：某市人力资源和社会保障局（法定代表人：薛某）
［审理法院］
广东省中山市中级人民法院
广东省中山市第一人民法院
［基本案情］
2012年8月11日，某洗水厂与姚某签订了工程协议书，某洗水厂将其五车间的改建工程发包给未领取营业执照的姚某施工。姚某雇用来肖某做工。2012年8月15日上午11时30分左右，肖某在某洗水厂五车间拆卸隔层时，从隔层上跌落被水泥板压伤，后经抢救无效死亡。2012年8月21日，肖某纲就其父亲肖某所受事故伤害后的死亡向某市人力资源和社会保障局（以下简称某市人社局）申请工伤认定。某市人社局于2012年8月23日作出《不予认定工伤决定书》，认为肖某纲无充分证据证明其父亲肖某与某洗水厂存在劳动关系的事实，肖某不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格，认定肖某受到的伤害不予认定或视同工伤。某市人社局将《不予认定工伤决定书》送达肖某纲和某洗水厂，某洗水厂不服，提起本案诉讼，要求撤销不予认定工伤决定书。
［争议焦点］
某市人社局以肖某与某洗水厂无劳动关系为由不予认定工伤是否正确。
［律师意见］
承办律师作为被告某市人社局一审诉讼代理人，向法院提交答辩意见如下： （1）肖某是由姚某雇用做工，由姚某支付工资，不受某洗水厂管理，肖某与某洗水厂不存在劳动关系，肖某不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格，肖某受到的伤害不予认定或视同工伤；（2）某市人社局适用法律正确。经调查后，未发现充分证据证明肖某与某洗水厂存在劳动关系的事实，肖某不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格；（3）某市人社局作出的行政决定程序合法。
［裁判结果］
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第5条第2款、第20条第1款的规定，某市人社局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属其法定职责。本案中，某市人社局向某洗水厂的委托代理人萧某，以及肖某纲等人调查笔录相互印证证实，某洗水厂将其五车间改建工程发包给未领取营业执照的姚某施工，肖某由姚某雇用，无充分证据证明肖某与某洗水厂存在劳动关系，肖某不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格。某市人社局认定肖某在某洗水厂五车间所受到的伤害不予认定工伤或视同工伤，并无不当。关于某洗水厂认为某市人社局未给予其足够的举证期限进行举证的主张，法院认为，某市人社局向某洗水厂发送举证通知书是根据审核事故伤害需要对用人单位进行调查核实。本案中，某市人社局向某洗水厂发送举证通知书后，某洗水厂提供了相关证据，某市人社局进行了相关的调查工作，在认为事实清楚的情况下，可依法作出认定工伤决定。该工伤决定程序中，某洗水厂进行了相关举证工作，某市人社局的相关程序并不违法。但某市人社局在举证通知书中给予某洗水厂7日的举证期限，在举证期限尚未届满时即作出不予认定工伤决定，程序存在瑕疵，但该瑕疵不影响工伤认定结论。综上，一审法院判决驳回某洗水厂诉讼请求。
某洗水厂不服一审判决，上诉至中山市中级人民法院。
二审法院认为，上诉人某洗水厂提起上诉后，未向法院递交其在法定期间预交上诉费用的单据。经核查法院财务，亦没有上诉人的缴费记录。作为上诉人，某洗水厂未预交二审案件受理费，不履行法定的二审诉讼义务，裁定本案按某洗水厂自动撤回上诉处理。
［案件评析］
本案一审判决作出时间为2012年12月10日，当时某市人社局及裁判结果一致，即受伤的肖某系不具备用工资格的姚某个人所雇用，与某洗水厂间不具有劳动关系，因此不予认定或视同工伤。某洗水厂将改建工程发包给姚某，姚某雇用肖某施工，因此三方实际存在发包与承包、实际施工人的法律关系。
2013年之前，长期以来司法实践中将用工主体责任与存在劳动关系直接挂钩，发包企业承担工伤保险责任的前提是与员工存在劳动关系。如此导致大量工伤或工亡的员工因属被不具备用工资格的个人所聘请，而具备用工主体资格的单位却不承担工伤保险责任。在原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)中，明确了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，可见承担用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。只是该通知将用人单位限制为建筑施工、矿山企业等，本案中某洗水厂显然无法适用。
直到2013年4月，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》，明确了具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。虽然该规定仅明确了承包人具备而次承包人不具备用工主体资格的处理路径，如此类推，当发包人具备主体用工资格而承包人不具备用工主体资格时，发包人亦应对该承包人所聘请的受伤员工负有工伤保险责任。《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，也体现了上述处理思路。
（点评人：唐国雄 广东国融律师事务所主任）
……
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