杨科雄，1976年生，广东梅州人，中国政法大学法学博士，最高人民法院行政审判庭审判员，三级高级法官。曾任教于西北政法大学，主要研究方向为行政法学和行政诉讼法、社会保险行政法、行政合同（协议）和PPP协议、法律适用等。

主要论著有《行政行为效力来源——价值、规范和事实》（博士论文），专著《*新工伤认定规则及其适用》《行政强制司法审查的规则与适用》《行政非诉强制执行基本原理与实务操作》等，参与《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）、《国有土地上房屋征收与补偿条例》《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规、司法解释及相关释义的编写，系《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》等司法解释的起草人，在《新华文摘》《浙江学刊》《法律适用》《人民司法》《甘肃行政学院学报》等刊物发表论文30余篇。

郭雪，1983年生，河南周口人，中南财经政法大学法学硕士，西南财经大学经济学博士。曾就职于中国人民银行郑州培训学院，现任北京市信访矛盾分析研究中心理论研究部副主任，副研究员。曾参与国家社科基金重大项目《国家治理体系现代化与法治政府建设》等多部课题，在《法律适用》《中国社会保障》等期刊公开发表论文若干篇，参与撰写《信访制度与国家治理体系现代化》等3部著作。

本书依托《行政诉讼法》及相关司法解释，比较其他国家与地区的行政合同理论与制度，从宏观、中观与微观三个层面阐述行政协议的理论基础、行政协议的实体与程序制度，以及行政协议的司法审查与行政诉讼，对于深入研究行政协议法律制度、提高相关行政管理与司法审判水平极具参考价值。

一、公行政的历史嬗变

“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力。”它是“从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”，是“表面上驾于社会之上的力量”。[1]国家的产生是同处理公共事务和阶级矛盾密切联系的，因而也是和社会分工密切联系的。恩格斯在《反杜林论》中认为，“当社会总劳动所提供的产品除了满足社会全体成员最起码的生活需要以外只有少量剩余，因而劳动还占去社会大多数成员的全部或几乎全部时间的时候，这个社会就必然划分为阶级。在这个完全委身于劳动的大多数人之旁，形成了一个脱离直接生产劳动的阶级，它从事于社会的公共事务：劳动管理、政务、司法、科学、艺术等”。[2]这里讲的“社会的公共事务”，就是国家的一些职能，而且多数属于现在所讲的行政职能。国家从其开始产生的那天起，就是以管理社会公共事务为其基本特征和职能的。而且说明，这种公共权力机关，为了保证居民对它的“尊敬”，必须使用法律的手段。换句话说，行政权、行政职能，从一开始就是国家存在的基本象征。行政法产生的事实基础就是随着国家的产生、国家行政管理活动而形成的事实行政关系。[3]

在自由资本主义时代，人们崇尚“管得最少的政府就是最好的政府”的格言，政府的职能被严格限制在较小的范围之内。这时候的行政法是控权法。19世纪末，人类社会已步入工业化时代，基于自由法治国家的理念，并且参酌当时行政机关及行政行为的实例经验，行政法学的理论与概念体系，已告完成。这种形态的法治国家里，规范可以侵犯人民财产及自由关系的法律，是形成宪法的重心所在，在集自由主义行政法之大成的学者奥托·迈耶等人的努力下，受到法律约束侵犯人民财产与自由的“行政处分”，也成为行政法的重心。[4]

但是，到了19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段后，没有强大的行政权的主动作为和积极行动，已经无法保持经济的健康发展、维系社会的秩序和国家的安定，社会迫切要求行政权积极介入经济和社会领域。[5]由此，法治国由自由法治国进入社会法治国，甚至是行政的社会法治国（又叫行政国）。彼德·巴杜拉认为，行政法学能够十分顺利地由自由主义法治国家时代所孕育而成之理念体系，转用在社会法治国时，则必须将行政任务朝向危险防止、征税、服务及引导四个方向发展。在社会法治国中，虽然法律实证主义已在形成法律之前探究了行政的任务，但行政法并不等于这个法律形式的实证主义。行政行为并非仅仅是国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求。在这种行政行为体系之中，传统上作为行政行为中心之行政处分制度，已丧失其绝对的重要性。在社会法治国时代，国家应负担各式各样之任务，传统自由主义法治国家时代受限于国家目的之单纯性而产生行政行为“单样化”——即只依靠行政处分，已不符合时代的需要。因此，行政行为之法律模式已退居为次要之角色，可由行政所欲追求之任务而来决定所使用之法律方式。[6]

所以，在社会法治国中，行政任务和行政手段一定程度的分离，导致了两方面的变化。一方面，社会法治国的行政，为了满足其提供指导与服务任务的需求，产生了新的法律形式。其中有些提供指导性计划及提供服务的行政，可以以私法的形式实施。另一方面，就外观而言，即使社会法治国家，行政处分还是最常使用的法律形式。不过作为新式行政工具而言，行政处分已经改变了其内涵，不再只是注重其外在的法律形式。至于在行政处分的概念方面，就整个行政法的理念而言，却仍未产生一个完整的行政处分之概念。[7]总之，在社会法治国下，行政任务的急剧膨胀，导致国家职能的转变和行政活动的扩张，同时也引发了行政方式的重大变革。除传统意义上的干涉行政外，为人民提供给付、服务或其他利益的给付行政为适应国家职能的转变而大量出现，过去的行政偏重于侵害行为，但现在要实现宪法上的民生主义，也就是要加强给付行政。行政法不能只限于在干预行政的领域发展，而要朝向福利行政、给付行政的方向努力。[8]

二、公共服务的提出

法国学者狄骥基于其提出的社会连带学说，反对把法律和社会事实割裂，企图替法律建立一个客观基础。他认为，由执政者制定的法称为实证法。实证法只是客观法的阐明或执行，它的效力不是来自统治者的意志，而是由于它符合客观法的规范，符合组成该社会集团的人们的社会连带意识和正义意识。个人主义学说和形而上学观点、主权和大多数人的意志都无法证明统治者其统治权的正当性，那么，统治者的意志在何种条件下，以及在什么范围内可以强加给被统治者呢？狄骥认为，政府之所以有特殊的权利并不是那些实施行为的行政人员的特征，也不是他所造成的结果，而是决定其行为的目的。如果一项行政行为产生了某些特殊的影响，那么这并不是因为它出自某种带有特殊权力的特殊意志。事实上，它出自某种并不比任何其他意志更为强大的意志；不过，它所预期的目标却使它的价值得到了提升。这一目标必须是带有公共性的。因此，统治阶级并不享有任何主观性的主权权利。它只拥有一种为了满足组织公共服务的需要而必须行使的权力。除非是为了实现这一目的，它的行为没有任何效力或法律价值。可见，在狄骥看来，统治者其统治权的正当性来源于其提供公共服务的目的，更准确地说，来源于统治者提供公共服务的义务。[9]

社会法学一直在寻求确定政府提供公共服务的义务据以产生的事实。如上所说，法的规范产生于社会协作关系这个客观事实，完全独立于统治者。根据法的规范本身的性质，它拘束社会中的一切成员，包括统治者和被统治者在内，所以，统治者的行为必须受法的规范的拘束，法的规范还为统治者规定两个基本义务：“一、他们不能做任何事情妨碍个人活动的自由发展，因为个人活动的自由发展是促进社会分工所必要。这样，统治者就必须尊重个人的基本自由；二、他们必须进行干预保障一切个人有自由发展其行动的手段。因此，统治者必须保障一切人享有某种程度的教育，保障公民的工作权利，享受社会生活安全的权利等。统治者为促进社会协作关系而进行干预的各种活动，狄骥称之为公务，它是统治者行使权力的基础，也是全部公法体系的基础。”[10]法治原则不仅要求统治者承担消极义务，也要求其承担积极义务。这样，政府提供公共服务的义务由此产生。

为什么统治者的统治权的正当性来源于统治者提供公共服务的义务？社会连带学说的提出，为法治原则确定了来源及范围，这一原则既为统治者的职责与权力建立了基础，也因此而限制了他们的行为以及向他们施加的义务。狄骥认为，法律实际上是人类意识的创造物。法律首先是人们的精神产物，它是由人们在物质、智力，以及道德等各方面的需要所决定的。人类各方面的需要，成为法律义务之所以加诸政府之上的根本原因。社会法学一直在寻求确定这些义务据以产生的事实，它的真正基础是社会的连带关系。社会的连带关系承载了人们在物质、智力，以及道德等各方面的需要，构成了对政府义务的要求。“如果政府权力确实具有多种多样的产生原因，如物质的、经济的、道德的，以及宗教的原因，那么有一点就是同样明确的，即无论以任何持久的方式，它都只能通过其臣民对于统治者履行他们所负职责的确信来维持自身的存在。”“法律和法律的规则产生于群众对于这样一个事实的深刻确信之中，即一项特定的法律规则是具有强制性的，一项确定的职责是必须要被实现的。”[11]因此，政府对权力的掌握和履行某些职责的义务之间便出现了一种密切的联系。人们非常明确地意识到了这种联系，并且也要求这种联系自身能够为政府的法律义务提供充分的依据。从这方面来说，政府的权力本身就是政府的义务或职责。狄骥准确地指出，“统治者负有立足于社会相互关联性基础上的法律义务。他们像所有个人一样必须将其自身才干服务于社会相互依存性。统治者必须拥有所处社会中的最大权力；法律规则要求他们借助于该权利来使社会相互关联性得到贯彻”。[12]所以，统治者要享有权力就必须承担相应的义务，权力的行使必须与义务的履行相辅相成。[13]

狄骥认为，在任何一个特定的国家中都存在着一个能够向他人施加物质性强制的个人或者个人群体，他们就是统治者，即那些手中实际掌握着强制权的人。至于他们掌权的事实是因国而异，它们往往是历史、经济、社会等各方面力量的产物。但是，统治者的强制权力不是一种权利，而纯粹是一种行为能力。当我们相信权利来自某种神圣的授权，或者来自一个集合性人格的代表，并且同样具有某种高于个人意志的意志时，那么权利是能够被假定存在的。但是在今天，这些带有宗教性质的、形而上学的信条已经逐渐衰落了。政府控制的权力如今不再是一项权利，而纯粹是一项采取行动的权力。每一个时代的群众都认识到，掌权者不能合法地要求服从，除非他们以履行某些职责作为回报，并且只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从。“这种职责与那些由法律来保障其正常进行的公共服务相关。”[14]而且能不能保证正常的公共服务已经成为统治者能否继续进行统治的基本条件。所以，“公法目前建立在一项强迫政府履行某些在公共服务中所蕴含的义务的行为规则的基础之上”。[15]

由于习惯，所有的公共事业就成为居民的一种日常需要，成为公民生活的一个组成部分，最大的灾难莫过于公共事业的停顿或中止，这涉及公共服务的必要的连续性问题。为了保障公共事业的连续性，公民同意给予行政部门一些公共权力的特权。这种情况下，行政机构像封建社会一样，仍然保留着它的特殊性；但是，这种特殊性已经不再是来源于一种假想的不受限制的主权。行政行为的性质不是来源于它的起源，而是来源于它的目的。行政行为仍然是一种出于公共的目的而实施的个人行为。“行政行为过去由于来源于行政机构的公务人员而被披上主权的外衣；而现在它已经开始被视为一种个人行为，它的公权性质仅来自它所为之服务的目的。”“那些事实上掌握着权力的人并不享有行使公共权力的某种主观权利；而恰恰相反，他们负有使用其手中的权力来组织公共服务，并保障和支配公共服务进行的义务。除非他们致力于实现上述目的，否则他们的任何行为都不具有拘束力，或者具有政治上的价值。”[16]

这时，公法再也不是那些适用于不同类型的权利主体——即一方主体处于支配性地位，而另一方却处于从属性地位；一方拥有发布命令的权利，而另一方却只享有服从的权利——的规则所组成的集合。宪法所调整的对象也不再是上级与下级之间，或者是发布命令的权威与服从命令的臣民之间的关系。所有的意志都是个人意志；所有的意志都具有同等的效力；并不存在一种意志之间的等级关系。衡量各种意志之间差异的标准只有它们所服务的目的。一位行政人员的意志本身并不具有什么特殊的效力；它的效力来自它与公共服务之间的关系。而且，这是一种允许有等级差异的权力。正是因为公共服务地位的提升，公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念已经成为现代国家的基础，尤其是公法制度的基础。

在法国，传统的行政法学理论是“公共权力”理论。这种理论把国家行政行为区分为“权力行为”和“管理行为”。前者是国家行政机关在立法授权下执行国家意志的一种行为，受行政法的约束并接受行政审判权的监督。后者则是国家行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法的范畴，接受民事审判权的监督。公共权力理论成为行政法学的基础和核心概念，是界定行政法调整范围的基本标准。与之不同的是，狄骥认为，国家行政的基础不是公共权力，而是为社会提供的“公共服务”。因而，行政法的主要作用不是去确定“公共行政”的限度，而是使得行政行为忠实于公共服务的目的。应该说，“公共权力”学说和“公共服务”学说的侧重点并不相同。在法国，由于公共权力学说和公务学说在说明行政法的基本观念时，具有较大的力量，奥里乌企图把它们统一起来，认为公务是行政法的目的，公共权力是行政法的手段。由此，他提出了一种“制度理论”。他认为，从行政行为所带有的“公共权力”属性与它为社会提供“公共服务”的目的并不矛盾。行政法恰恰提供了这样一种制度框架，是行政机关在其明确的权限范围内发挥其“公共服务”的作用。或者说，行政法在确定行政机关的权力限度时，本身便应当考虑它所提供的“公共服务”的范围和性质。[17]“行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。”[18]要完成这种满足公众需要的职能，就必须拥有实行的公共权力，而且，这种行政权是一种强制权，是有执行力的。另外，它还是直接行动程序，因为它总是自动付诸行动，不需要法官介入的。可见，奥里乌的“制度理论”实际上说明行政活动的正当性在实质意义上来源于公共服务这一目的。

[1]　《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第114页。所谓国家权力是一种公共权力，第一，是说它不是一种私人权力；第二，是说它是表面上驾于社会各阶级之上的“第三种力量”；第三，是说它是以管理社会公共事务为己任，或为基本特征的。见武步云著：《政府法制论纲》，陕西人民出版社1995年版，第58页。

[2]　［德］恩格斯著：《反社林论》，吴黎平译，人民出版社1961年版，第278页。

[3]　武步云著：《政府法制论纲》，陕西人民出版社1995年版，第55—58页。

[4]　陈新民：《行政法之任务——彼德 巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第95页。本书中所言“行政处分”不同于我国法律中关于行政处分是国家行政机关在机关内部对公务员实施的一种惩戒性措施的定义，而是指德国和我国台湾地区关于“行政行为”的表述。例如，在德国，行政处分是指行政当局为处理公法领域的具体事务，作出发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他高权措施。在我国台湾地区，行政处分是指行政机关就公法上具体事务所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效力之单方行政行为。

[5]　江必新著：《行政法制的基本类型》，北京大学出版社2005年版，第198—199页。

[6]　陈新民：《行政法之任务——彼德 巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第105—106页。

[7]　陈新民：《行政法之任务——彼德 巴杜拉的“自由主义法治国与社会法治国中的行政法”》，载陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第94—95页。

[8]　翁岳生：《法治行政之时代意义》，载翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版公司1994年版，第223页。

[9]　狄骥也认为，统治者借助于强制惩罚措施所行使的权力是正当的吗？是否应当服从呢？如果它是正当的，理由又是什么呢？……永远不能证明一个人怎样能根据其自身地位，合法地拥有利用暴力将其意志强加于其他人的权力。这种权力的合法化既不能依据行使者的身份，也不能依据其起源，而只能依据该权力所指挥内容的性质。［法］莱昂 狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第15页。

[10]　王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第764—765页。

[11]　统治者与其臣民的区别是自然形成的。前者的权力施加在后者身上的程度，是随着后者对它的信奉程度，以及它本身的效用程度不同而有所差异的。［法］莱昂·狄骥著：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第48—50页。

[12]　［法］莱昂 狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第29页。

[13]　当然，这种政府权力本身就是政府的义务或职责的观点，来源于狄骥社会法学中独特的权利和义务学说。社会法学说是指立足点从社会到个人、从客观法到主观权利、从社会规则到个人权利的所有学说；它确认存在一条规则约束社会中的个人，个人的主观权利产生于其社会义务；它肯定人是社会中的人，由此人应服从于社会规则，社会规则要求个人对其他人负有义务，个人的权利只是其义务的产物，只是其必须自由和充分地履行社会义务的权力。参见［法］莱昂 狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第7页。

[14]　［法］莱昂 狄骥著：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第67页。

[15]　［法］莱昂 狄骥著：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第64页。

[16]　［法］莱昂 狄骥著：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第122页、第446页。

[17]　［法］莫里斯 奥里乌著：《行政法与公法精要》（上），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第2—3页。

[18]　［法］莫里斯 奥里乌著：《行政法与公法精要》（上），龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第13页。

第一编　行政协议的理论基础

第一章　公共服务：行政法的基础// 003

一、公行政的历史嬗变// 003

二、公共服务的提出// 006

三、公共服务与公共利益// 010

第二章　公共服务的法哲学基础// 017

一、法学的本体论// 017

二、公共服务的认定：主观与客观之间// 027

三、关系思维在行政协议中的运用// 038

第三章　公行政是如何走向私法的// 049

一、公行政与实现方式// 049

二、行政私法现象的诞生// 054

三、引进行政私法的意义// 060

第四章　行政协议的制度逻辑// 067

一、统一于公行政目的和私法手段之间的行政协议// 067

二、平衡于公行政变迁与协议稳定性之间的行政协议// 073

三、游离于公法与私法之间的行政协议// 078

第二编　行政协议的法律制度

第五章　行政协议的定义与分类// 089

第一节　行政协议的定义// 089

一、行政协议的识别困境// 089

二、行政协议识别标准的境外借鉴// 091

三、我国行政协议的识别标准// 096

第二节　行政协议的分类// 102

一、法、德两国的行政合同分类// 102

二、我国行政协议的分类// 105

三、我国政府和社会资本合作协议// 118

第六章　行政协议的有效与无效// 125

第一节　行政协议的有效// 125

一、行政协议的效力// 125

二、行政协议的效力过程// 130

三、行政协议的有效性和合法性// 135

第二节　行政协议的无效// 149

一、行政协议无效概况// 149

二、适用行政法律认定行政协议无效// 151

三、适用民事法律确认行政协议无效// 154

四、是否存在行政协议独特的无效标准// 158

五、认定行政协议无效的平衡审判理念// 162

六、行政协议无效的其他问题// 164

第七章　行政协议的调适与履行// 166

第一节　行政协议的调适// 166

一、境外的行政协议优益权// 167

二、行政优益权的由来// 172

三、行政优益权的行使条件// 176

四、行政优益权需要说明的两个问题// 179

第二节　行政协议的履行// 186

一、行政协议履行的理论基础// 186

二、行政相对人不履约时的可能救济途径// 188

三、未来的发展方向：约定执行// 197

第八章　行政协议的法律责任// 200

一、缔约过失责任// 201

二、行政补偿责任// 203

三、违约责任// 208

第三编　行政协议的司法审查

第九章　行政协议诉讼的特有制度// 227

第一节　客观诉讼与主观诉讼// 227

第二节　行为之诉与关系之诉// 230

一、行政协议的行为之诉// 231

二、行政协议的关系之诉// 234

三、行为之诉与关系之诉的关系// 236

第三节　审理行政协议案件的特有规则// 238

一、处理好行政性和协议性之间的关系// 238

二、处理好依法行政与契约自由的关系// 239

三、处理好依法行政和契约安定性的关系// 239

四、处理好行政灵活性和契约安定性的关系// 241

五、处理好公益与私益、不同私益之间的关系// 243

六、处理好“全面管辖原则”和“两分法”的关系// 244

第四节　行政协议诉讼的前景展望// 246

第十章　行政协议案件的受理// 249

第一节　受案范围// 249

一、概念维度// 252

二、种类维度// 253

三、时间维度// 257

四、阶段维度// 259

第二节　起诉条件// 263

一、管辖制度// 263

二、诉讼期限// 272

三、诉讼费用// 276

四、明确诉请// 278

五、当事人// 280

六、非行政协议当事人的原告主体资格// 284

第十一章　行政协议案件的审理// 297

第一节　行政协议案件的举证责任// 297

一、行政协议案件的双举证规则// 297

二、合法性问题的举证责任// 299

三、契约性问题的举证责任// 302

第二节　行政协议案件的审查规则// 306

一、构建行政协议的双审查制度// 306

二、对行政协议的合法性审查// 308

三、对行政协议合法性审查的其他问题// 312

四、对行政协议的契约性审查// 316

五、合法性审查与契约性审查的关系// 319

第三节　行政协议案件的法律适用// 323

一、受公私法拘束的行政协议// 323

二、构建行政协议案件的双适法规则// 325

三、对行政法律规范的优先适用// 329

四、对民事法律规范的适用// 331

第十二章　行政协议案件的裁判// 339

第一节　统一于客观判决和主观判决的裁判方法// 339

一、行政裁判方法的运用// 341

二、民事裁判方法的运用// 342

第二节　不同阶段的行政协议案件裁判方法// 345

第三节　行政协议诉讼中的法官权力及多元的处理方式// 353

附录

最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定// 359

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》新闻发布稿// 365

参考案例// 375

后记// 390