第一部分 条 文 全 本
住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知
第二部分 出 台 背 景
一、我国法律对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为缺乏统一认定标准
二、各地出台的地方性法规、规章及规范性文件对违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的认定和处罚标准不统一
三、各级高级人民法院出台的相关指导意见互有矛盾，对相关问题的裁处没有统一标准，造成同案不同判的现象
四、重大责任事故频发、影响恶劣，究其原因无外乎违法发包、转包、违法分包、挂靠现象猖獗
第三部分 理 解 与 适 用
第一条【制定目的及上位法依据】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
【法条索引】
第二条【适用范围】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
【实践中应注意的问题】
第三条【监管主体】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
第四条【基本要求】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
第五条【违法发包】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于对承包人资质的规定
二、关于“肢解发包”的定义
三、关于发包的法定程序
（一）招标制度的必要性
（二）招标发包的分类
（三）招标发包的法定程序
（四）违反法定招标程序的法律后果
【实践中应注意的问题】
第六条【违法发包情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、建设单位将工程发包给个人的
二、建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的
三、依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的
（一）必须经过招标发包的项目范围
（二）违反法定分包程序的分析
四、建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的
五、建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的
【实践中应注意的问题】
第七条【转包】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、转包的法律特征
二、转包的本质属性
【实践中应注意的问题】
第八条【转包情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的
二、承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的
三、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的
四、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的
五、专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的
六、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的
七、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外
八、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的
九、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的
十、两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方
【实践中应注意的问题】
【审判实践】
第九条【挂靠】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于“挂靠”的定义
二、关于“承揽工程”的具体情形
【实践中应注意的问题】
第十条【挂靠情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的
二、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的
三、本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的
【实践中应注意的问题】
【审判实践】
第十一条【违法分包】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、关于分包主体
二、关于违法性
三、关于分包内容
第十二条【违法分包情形】
【条文主旨】
【条文解析】
【理解适用】
一、承包单位将其承包的工程分包给个人的
二、施工总承包单位或专业承包单位将工程分包
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