《判解研究（2017年第3辑 总第81辑）》：
二、招商引资合同的性质之辨
（一）关于招商引资合同性质之行政协议与民事合同之争
行政协议又称为行政合同，是行政机关为履行行政职责、实现行政管理目标，与相对人经过协商一致所达成的协议。修改后的《行政诉讼法》第12条明确规定，行政协议案件属于行政诉讼的受案范围，并列举了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等属于行政协议。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第11条第1款进一步将行政协议定义为：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”法律和司法解释虽然对行政协议作出了界定与列举，但并未对行政协议的判断提出明确的标准。学界和实务界也先后进行了诸多探索。例如，江必新、邵长茂在对《行政诉讼法》第12条进行释义时指出：“在司法实践中已经出现大量的行政协议案件，主要有国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收与补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同等。”又如，宋海东认为：“我国目前通说认为纳入受案范围的行政协议类型包括：国有土地使用权出让协议，土地房屋征收征用补偿协议，政府特许经营协议，农村土地承包经营协议，国有资产承包经营、出售、租赁协议，委托培养等教育行政协议，特定范围内的政府采购协议，其他行政协议（如公共工程承包合同）。”②上述观点均未将招商引资合同作为典型的行政协议予以列明。崔建远更直接指出：“遵循行政法关于‘法无授权不可为’的原则，不可将政府招商引资合同、政府采购合同……等合同规定为行政合同。”与之相对，张启江、郭修江则认为政府招商引资合同属于行政协议。由此，尽管法律已界定并列举了行政合同的类型，但招商引资协议究竟属于行政协议抑或民事合同，如何辨别合同的性质，争议依然存在。
（二）辨别招商引资合同性质之必要
为什么要区分招商引资合同的性质，对于招商引资合同进行行政诉讼与民事诉讼的不同途径的救济有何区别，是本文讨论的前提。回答这一问题需从行政合同与民事合同各自的特点出发。
民事合同是基于私法自治的精神而订立的，其目的是追求个体利益的最大化，也就是私权利，而行政合同中，虽然非行政主体订立合同的目的不排除为了个人利益，但是对行政机关来说，必须是为了社会公共利益，且公共事务管理的目的和利益占主导地位。质言之，行政合同虽然具有合意的合同属性，但契约只是形式和手段，行政管理和公共利益才是实体和目的。因此，行政合同中的行政主体一方，保留了拥有公权力的特殊身份，得以根据行政权力行使的需要，单方面行使某些特权即行政优益权，如“出于公共利益的需要，单方面解除合同；在合同缔约阶段选择特定的相对人，相对人无权拒绝；以及在合同履行过程中对合同相对人进行指挥、监督的权利等等”。行政合同中非行政主体一方自合同缔约伊始，就处于一种不对等的地位，其不但要承担合同义务，更有随时受行政优益权侵害之虞。这就使得行政合同与民事合同审理的内容、方式及结果存在极大不同。招商引资合同的行政与民事之争，涉及不同的审理思路和法律适用问题。
相对于平等主体的民事合同，行政合同的司法审查更多地侧重于对行政主体一方行使公权力的监督，即行政权力的行使是否具有合法性与正当性，解除或变更合同是否有行政上的政策依据等。由于行政诉讼判决的结果只是对行政行为的合法性作出判断，对权利人的救济往往需要在行政判决的基础上启动其他程序（国家赔偿程序），或者通过行政机关的自我纠正以达到。简而言之，即行政诉讼中，法院很少会以判决的形式代替行政机关直接对行政相对人的权利不圆满状态作出恢复，无法满足当事人权利救济的诉求，常常导致“官了民不了”的尴尬结果。而民事诉讼则不然，法官通常按照当事人的各种诉讼请求，依据法律法规直接作出判断，即便是法律没有明确规定，依然可以根据法律的原则和自由裁量来解决案件争议，确定应当赔偿的直接损失和间接损失，维护当事人的利益。此外，行政合同与民事合同当事人违约后所承担的责任亦不相同，行政机关单方解除或变更合同仅需补偿相对方的损失，“行政机关为公共利益的需要，依法变更或者撤回已经生效的行政许可、行政审批，或者提前解除国有土地出让等自然资源有偿使用合同的，人民法院应依法支持非公有制经济主体关于补偿财产损失的合理诉求”。而民事合同当事人则需按照合同约定赔偿对方违约金。因此，明确招商引资合同的性质，将对招商引资合同的纠纷处理产生重大的影响。
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