导论
中国法治政府之路：经验与问题
李月军
（中共中央编译局战略部政治发展研究所）
1997年，中共十五大明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，两年之后全国人大通过的宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，这标志着法治、依法治国已经正式成为党和国家主要的执政理念之一。而依法行政、建设法治政府是实现依法治国的重要组成部分和步骤。2013年3月17日，国务院总理李克强答记者问时指出，建设创新政府、廉洁政府和法治政府，是完成持续发展经济、不断改善民生和促进社会公正三大目标的重要保障，并强调法治政府尤为根本。
作为《中国的民主治理：理论与实践》丛书之一，本卷所收入的文章，以法治政府案例为研究对象，其中的多数案例是历年获得“中国地方政府创新奖”的项目。为更深入全面地反映建设法治政府的经验，本书也兼收其他有关典型案例的研究文章。通过这些案例与研究，我们既可以看到近十年来中国建设法治政府生动鲜活的图景，也可以看到建设道路上的问题，解决问题的不懈创新与努力以及取得的经验。同时，如果我们用“挑剔”的眼光分析这些案例时，也会观察到法治政府建设本身面临的各种局限，甚至是困境。当然“挑剔”地发现这些局限与困境，是想为创新法治政府建设的路径、方向，提供一些理论上的可能参考，以期中国的法治政府创新具有更广阔和光明的前景。
导论中国法治政府之路：经验与问题那么什么是法治政府呢？法治政府就是政府的一切行动――从决策到执行及监督，都纳入法律化轨道；在政府与法律的关系上，法律至上，政府活动只能在法律之内而不能在法律之外，只能在法律之下而不能在法律之上；在政府与公民的关系上，公民为重，政府只能实现和保障公民合法权益，而不能违背和侵犯公民基本权利。在保证法律符合正义公平基本原则的前提下，中国法治政府建设的基本目标是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。需要重点说明的是，这四点不仅是对政府治理社会角度来说的，其法治政府建设的意义在于，它们也必须落实在政府自身行为上，即政府行为必须“有法可依、有法必依”，规制政府行为的法律也必须执法必严，对于政府的违法也要做到“违法必究”。
一、中国建设法治政府的基本经验
（一）建立健全法律体系，提高法律正义与公正性，使法治政府建设“有法可依”
没有健全的法律体系，法治政府建设就成为无本之木，无源之水。所以，建立健全法律体系，是改革开放30多年来法治政府建设的最重要的经验。根据官方发布的数据，截至2012年底，中国已制定现行宪法和有效法律243部、行政法规721部、地方性法规9200部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。中国特色社会主义法律体系已经形成。
法治的本质在于良法之治，法治政府的本质是保护公民的基本人权，限制公权力。在中国的立法与健全法律体系的过程中，也逐步抛弃了纯粹的法律工具主义观念，在目前体制下，努力创新各种手段，最大限度地提升立法质量，保证法律的公正与正义品质。尽管有学者论证说，“不应该指望一种良好的法律会引起对它的服从义务”，但从理论上讲，在专业立法的基础上提高立法的民主程度，提升法律的正义与公正性，是成为良法的最佳途径，而良法总体上比恶法更有利于促进公民、组织和政府守法，实现真正的法治。近年来，中国立法工作的最重要经验之一就是促进立法的民主化。根据《立法法》规定，2008年4月，全国人大常委会委员长会议决定，今后全国人大常委会审议的法律草案，原则上都在中国人大网上全文公布，对关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的重要法律草案，还要在中国主要新闻媒体上公布。同时，为在制定行政法规过程中进一步提高公众参与度，国务院规定除涉及国家秘密、国家安全等内容外，行政法规草案全部公开征求意见。有立法权的地方人大及其常委会，通过公布地方性法规草案，公开征集立法项目和法规草案，建立多元法规草案起草机制，扩大公民对立法工作的参与、直接听取利益相关者的意见，还要多次召开国内国际研讨会、座谈会等，听取专家意见，举办座谈会、论证会、听证会等多种方式，不断拓宽民主立法渠道。这些措施大大增加了法律体系建构的透明度，实现了公布法律草案的常态化，是朝着立法民主化方向迈出的重大步伐，也大大提高了法律的合法性、正义性和公正性，使法治政府建设“有良法可依”。
2009年开始，还开展立法后评估工作。立法后评估是提高法律建设质量的重要保障，也是《全面推进依法行政实施纲要》提出的原则要求。国务院法制办从2006年起探索开展立法后评估工作，选择了《艾滋病防治条例》、《特种设备安全监察条例》等12部行政法规进行了立法后评估，取得了较好效果。2009年，又选择《国家自然科学基金条例》等6件行政法规进行立法后评估。本书中的第十三篇文章《行政部门立法后评估制度研究导向》，为我们提供了一个行政部门立法后评估制度创新，限制行政部门通过立法扩张自己利益与权力的生动案例。
（二）各方合力共同推进中国政府法治化进程
总体来看，中国法治政府建设的开启与成就是在政府自觉、社会压力等因素合力推动下的结果。自改革开放之初，法治进程也随之开启。尽管最初的“法制建设”被有些学者指责为“工具主义”，从“群众运动”到“依法治国”的转变是出于国家治理策略转化的需要，是为了运用社会力量来节省国家的力量，从而有效化解政治反对的力量，并把这些力量运用到社会主义现代化建设中来，但是，综观30多年来，特别是近10年来的中国法治与法治政府建设的进程，国家和各级地方政府的自觉与创新是一个主要力量。
自依法治国被提升为国家建设战略指导思想后，中国法治政府的建设在各级政府的推动下进一步加速。为全面落实依法治国基本方略，加快建设法治政府，2004年3月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，明确提出建设法治政府的奋斗目标；2008年又发布《关于加强市县政府依法行政的决定》；2010年又发布《关于加强法治政府建设的意见》，这些决定和意见为法治政府建设提供具体指导，在压力型体制下，也成为地方政府法治化建设的强大动力。需要指出，这些决定和意见是基于中央政府清楚认识到每个阶段法治政府建设的必要性和紧迫性的基础之上的。例如，《关于加强市县政府依法行政的决定》指出，市县两级政府在我国政权体系中具有十分重要的地位，处在政府工作的第一线，是国家法律法规和政策的重要执行者。实际工作中，直接涉及人民群众具体利益的行政行为大多数由市县政府作出，各种社会矛盾和纠纷大多数发生在基层并需要市县政府处理和化解。市县政府能否切实做到依法行政，很大程度上决定着政府依法行政的整体水平和法治政府建设的整体进程。但是与形势发展的要求还有不小差距，一些县市行政机关及其工作人员依法行政的意识有待增强，依法办事的能力和水平有待提高；一些地方有法不依、执法不严、违法不究的状况亟须改变。又如，《关于加强法治政府建设的意见》指出，我国经济社会发展进入新阶段，国内外环境更为复杂，挑战增多。转变经济发展方式和调整经济结构的任务更加紧迫和艰巨，城乡之间、地区之间发展不平衡，收入分配不公平和差距扩大，社会结构和利益格局深刻调整，部分地区和一些领域社会矛盾有所增加，群体性事件时有发生，一些领域腐败现象仍然易发多发，执法不公、行政不作为乱作为等问题比较突出。解决这些突出问题，要求进一步深化改革，加强制度建设，强化对行政权力运行的监督和制约，推进依法行政，建设法治政府。
在自觉意识到法治政府建设中存在的问题，及时为解决问题提供整体战略策略的同时，中央政府对具体紧急事件也迅速作出反应，以具体行动推动法治政府建设。如三鹿牌婴幼儿奶粉事件发生后，国务院废止了有关食品免检制度的规定，及时制定《乳品质量安全监督管理条例》，进一步完善乳品从牧场到餐桌全过程的质量安全管理，严格落实执法责任，维护人民群众生命健康安全。
在中央政府的推动下，地方政府也不断深化自身法治建设。事实上，以往不少地方行政改革创新的本土经验，不仅有效地推动了地方经济与社会发展，而且对中央层面的立法建制和整个法治政府建设，都发挥了积极的示范和推动作用。本书收入的绝大多数案例都是关于地方法治政府建设的。又如，我国改革开放以来在克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐显现出来，行政程序违法现象突出，影响恶劣，教训深刻。客观上要求加强行政程序法制建设，要求行政机关及其工作人员增强程序法治意识，在行政管理过程中严格遵循法定的管理方式、步骤、顺序和期限。由于种种原因，曾列入立法规划的“行政程序法”的起草制定工作近年来被搁置下来。在此背景下，2008年4月湖南省在全国率先颁布了十章一百七十八条的《湖南省行政程序规定》并于同年10月1日起施行，这犹如一石激起千层浪，受到各方关注，投射出多方面的行政法制创新示范意义。它是近年来陷于滞缓状态的我国行政程序立法进程的重大突破，体现了领导决策者和政府法治工作者的创新精神。此外，近年来引起全社会广泛关注和讨论的地方行政改革创新举措，有上海、重庆等地的人本城管举措；广州、北京等地的公众参与举措；安徽、广州等地尝试进行的立法和行政立法后评估制度实践等。
从国家―社会关系角度看，各级政府在法治建设方面的自觉推进，在相当程度和范围内是对来自社会的法治要求所带来的压力的感知。正如孙笑侠教授所说：“当今中国官方推行的法治化运动，实质上也正是来自民间的权利运动。”早在1987年，浙江温州苍南县农民包郑照到法院状告县政府，催生了中国行政诉讼制度。近年来，出现了许多的体现社会对法治要求并推动中国法治政府建设的典型案例，如2007年成都市的“唐彩珍案”发生后，北京大学五位教授向全国人大常委会递书，建议撤销拆迁条例。这一事件与其他和拆迁相关的社会抗争案例，一起推动了《国有土地上房屋征收与补偿条例》在2011年初颁行。其他案例还有2010年的“孙志刚案”，导致了一个旧法律的废除和一部新法律的诞生。本书中江苏省公安机关执法告知服务制度的出台，也是与对2005年6月“杜宝良事件”的反思直接相关。2007年，厦门“市民散步事件”发生，导致同年12月中旬举行的厦门历史上“第一次大规模的公众座谈会”，市民代表踊跃发表理性专业的意见，让人见识了素为官方忽略的民间智慧。此次以城市中产阶层为主体的环保运动让官方看到，厦门市民乃至全国更广大地区的民众，完全具备了推行更充分民主政治所必需的社会动力。
除了持续不断的普通民众的抗争运动外，推进中国法治政府建设的社会动力还来自民间组织。在任何时代、任何国家，个体权利面对国家权力时都是弱不禁风的。因此，要想使个体权利和自由获得可靠保障，社会成员就必须联合起来，形成社会组织，并以组织化形式和群体化力量来表达愿望、主张权利、捍卫自由。特别在中国，官本位浓重，垄断企业势力庞大，加之个体自由和权利的保护渠道不健全、不完善，个体的力量更显脆弱。因此，民间组织就成为保护个体权利和自由的重要后盾和屏障。如1997―1998年间海南省企业协会就以自身组织力量，促进了海口狮子楼大酒店董事长雷献强受非法拘禁案的解决，保护了个体权利和自由。如果没有海南省企业协会的介入，单凭雷献强的个体力量恐怕很难取得这样的效果。
如前所述，保护公民的合法权益与限制政府公权力是法治的一体两面。也就是说，从某种意义上讲，社会权力/权利与政府权力存在此消彼长的关系。上述这些社会中个体和组织对自己权利的维护，从另一个方面来说也是对政府权力的有力约束。
推动中国法治政府建设的另一支社会力量还有知识分子。他们推进中国法治政府建设主要表现在两个方面：一是其法治民主理论研究为中国法治政府建设提供了理论支持，通过各种渠道使法治理念从社会知识上升为国家知识；二是身体力行地参与法治政府建设，如相关立法过程都有这些专业知识分子的身影，“孙志刚事件”、“唐彩珍事件”中，都有知识分子直接向中央政府提出意见。2003年7月，杭州市机械工业学校退休教师刘进成发起、金奎喜律师等116人联名上书全国人大，要求对《拆迁管理条例》进行违宪审查。最近，一些学者又向中央政府呼吁废除与法治政府建设极不相适的劳动教养制度，并得到回应。2013年3月17日，李克强总理在回答有关劳教制度的提问时说：“中国劳教制度的改革方案，有关部门正在抓紧研究制定，年内有望出台。”
总之，中国法治政府建设的经验已经显示出中国式进路的特点，显示出中国法治秩序特有的建构方式。这就是在政府为主导力量、政府与社会力量的动态合力作用下，中国法治政府建设在转型和磨合中一边建构，一边探索，一边前行。法治政府建设的进退取决于所涉及的各种力量能否理智地进行沟通与互认，建立新的法律制度解决相互之间的利益冲突，达成恒久的一致的制度框架，防止相似冲突的重现与激化。
（三）我国的法治政府建设，不能简单地照搬国外模式，必须注重与本土资源的结合长期以来，我们一直强调，中国的政治体制改革更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。法治与法治政府理论作为一种理性思维的结晶，有理由也有义务引导法治建设的实践，但实践又包含着它自己的运行逻辑。法学与政治学理论界以往对法治与法治政府的研究，较多地指向了应然的理论构想这个层面，较少关注到实践层面，尤其是实践自身的运行逻辑。学者们论及法治，习惯于以一些源于西方的法治理论作为检验当代中国法治实践的标准或作为引导中国法治政府建设与改革的目标，总是认为，任何不符合西方法治理念的实践似乎都是消极的、错误的，都没有存在的理由，都是改革的对象。
站在法治政府建设实践的角度上看，可以发现，法治与法治政府建设的具体模式与路径，往往与一个国家甚至一个地区的政治状况、经济发展水平、历史传统等诸多因素都是相互关联、融为一体的。可能的法治是社会在其现有的资源、知识、文化约束下，在各种社会关系的交互影响下可以实现的制度，而脱离具体地方性和社会条件的抽象的“法治”是没有现实对应物的。具体的法治模式与路径则是特定时空环境下造就的，本书中提及的司法调解就是一个例证。秉持西方自由主义理念的学者认为，“几乎所有案件都将把调解作为优先解决程序，有悖于司法的性质，限制和剥夺了诉讼法授予当事人的权利”。实际上，现在中国的调解制度既是历史传统所来，也与中国国情相适应。在长期研究调解制度后，黄宗智先生认为，西方国家也有相近的调解制度，只是不如中国这样明显，在对上海司法调解制度改革与运作成效表示赞同的同时，进一步指出“如果调解机制完全消失，每十万人的诉讼案率比今天的要再上升二十九倍？我相信不会，我们也应该希望不会”。据2011年官方统计，中国有人民调解组织80多万个，人民调解员490多万人，形成了覆盖广大城乡的人民调解工作网络，在解决民间纠纷、化解社会矛盾、促进和谐稳定等方面，人民调解发挥着重要作用。2010年8月，全国人大常委会审议通过了《人民调解法》，这部法律规定的调解原则，一是自愿、平等。当事人在调解活动中可以选择或者接受人民调解员，可以接受、拒绝或者终止调解，可以要求调解公开或者不公开进行，可以自主表达意愿，自愿达成调解协议。二是合法。调解不得违背法律、法规和国家政策。三是尊重当事人权利。不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。随着调解与司法裁决之间关系的制度化界定，调解协议的法律效力得以明确规定，有望厘清调解和司法职能的分界。“只有这样，才能将属于司法的（诉讼）还给司法，属于民间的（调解）还给民间”，也有助于更加充分合理地发挥调解制度的积极作用。
二、中国法治政府建设中存在的问题与局限
中国是一个超大型国家，而且人治观念与相应的体制，经过千年传承，统治着多数人的头脑与身体。对于这样一个国家来说，法治（而不是法制）的进程刚刚进行了不过十几年，因此，旨在把非法治化的集体观念与行动，转变为法治化的集体观念与行动的中国法治与法治政府建设不可避免地存在诸多困难和问题，表现出许多局限性。对此，此处不可能逐一枚举分析，仅选择一些易为多数学者和读者所忽视，或者对中国未来法治政府建设具有重要影响的议题作扼要分析。
与民主一样，法治本身并不是十全十美的，也不是万能的。如前所述，法治应该是“良法”之治。然而，现实中的法律并不一定完全符合“良法”所饱含的正义与公平原则。以经济人为前提的公共选择理论指出，由于人受自身能力的限制，无法获取和理解足够的相关信息以实现利益最大化，其行为与最大化目标并不保持一致，因而无法杜绝权力者的机会主义“寻租”行为。任何一个人，无论他是制造商、政府官员，还是立法者和法官，其行为都被看做是为了满足自己的喜好，最大化自己的利益。在法治社会中，即使那些号称代表人民的立法者实际上也是一群追求自身利益的理性的个人。用布坎南的话说，立法机构由一群理性的个人组成，它不是一个内部结构和谐一致的有机体，也没有统一的意志。从布坎南“作为交易的政治”这一角度，法律可以认为是个体、集体与国家的一种交易，个人、集体和政府都可能是法律的需要体，但他们的利益并不一致，他们在需要的问题上是冲突与竞争性的。现实中的法律并不是一致同意的结果，而是利益冲突着的、资源与行动能力不平等的不同个人、群体、组织不断博弈的结果。所以就公平而言，法律所反映的意志会有偏私的可能；就技术而言，法律不可能永恒且又准确地实现立法者的目标。退一步讲，即便是法律能够比较准确地实现立法者的目标，那么由于立法机关的代表们有可能仅仅只是自己需要的代表，立法者们的个人理性也无法汇总为集体理性，他们制定的法律也不能完全体现公共利益。法律所体现的往往是特殊利益，而不是普遍的共同利益，不是所有人的需要都能够被体现。在此时，法治只是起着一个维持人们合法争斗的秩序的作用，充其量只不过是一出出政治游戏和闹剧，体现绝对正义与公平的理想法治社会并不可能完全实现。现实的法治只能是无限地接近理想的“良法”之治。加之其他诸多因素的影响，现实法治与理想法治之间的距离与空间就是法治的局限所在。既然法治的优长能够映射到法治政府之上，那么它的局限也不可避免地会在法治政府建设实践中体现出来。这些带有普遍意义的法治与法治政府的局限也会在中国法治政府建设中不时地以某些形式表现出来。这是导致法治与法治政府并不能解决中国发展过程中面临的与法律或政府建设相关问题的重要原因之一。
在经过诸多讨论后，民主正在逐渐被除魅，然而，对法治争论研究虽很热闹，对法治的通常理解，却还停留在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的口号层次上，对法律运作的内在机理缺乏深入的研究。经过多年的宣传，法治不仅成为官方的一种意识形态，而且也作为主导社会话语的新意识形态。这种不自觉的意识形态在法治与现代化、进步等宏大话语之间建立起了一种直线式因果关联，被认为法治可以提供国家政权的合法性；法治政府被赋予了诸多本不完全负担得起的功能，解决原本不属于它们解决的问题。法治政府被认为担负起建设服务型政府、廉洁政府、信用政府、有限政府、高效政府等的任务。仔细深入地想来，法治政府的主要目标是解决政府权力的边界问题，而对提高权力来源进路上的合法性无能为力，也不一定会使政府高效、廉洁地提供优质公共产品。前者主要是由民主制度解决的问题，而后者则与法律把政府规制哪个方向相关。我们理想中的政府是规模尽量小、费用尽量少又具有强大的高效地提供公共产品的能力，单单地法治化似乎并不能提供这样的一个理想政府。
为法治除魅，“并不是要拒绝法治的理念，或否定法治理论与实践对中国社会发展可能具有的意义；相反，这样做的目的是要对‘法治’理念本身进行理性的和批评性的检视，通过把‘法治’理论置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，重新认识其历史的和现实的意义，进一步确定其性质、力量和限度”，反对“法治崇拜”和“法治迷信”。
由于受现有政治权力体制的限制，后一类问题在中国法治与法治政府建设中还不同程度地存在，学者们多有论及，这里只是扼要概括如下：
第一，立法实际过程与法定立法过程存在相当的出入，居于立法过程权力中心的并非《宪法》与《立法法》所确立的全国人大及其常委会，而是中共中央；行政部门――国务院掌握次要的立法权，全国人大及其常委会在整个立法过程中处于决策圈子的最外缘。就人大的修宪权来说，新中国成立以来的历次修宪建议都是由中共中央正式提出的。当然，我们可以辩称，这样的实际立法结果未必不能实现“良法”之治，但程序本身与法律规定不一致，没有体现法治的程序公正与合法的精神。此外，立法过程对社会的开放度不够，还基本上停留在开门纳谏的层次，公民参与途径不通畅，参与范围有限，参与深度不够，公民没有发言权，辩论权更少的问题。公民的立法建议与意见是否被采纳还是取决于立法者。
第二，政府法治化建设根本困境在于党的权力约束问题远没有解决。党权在相当程度上还是在法律之上和之外运行的。在党委决策、政府执行、人大监督的政治运行过程中，法治建设的重点放在担任执行角色的政府上，而党权决策远没有法治化，大大制约了法治政府建设的进程与效果。例如党的宣传部门实际上领导着政府中的新闻出版部门，这种领导达到了非常细微的程度。到了什么事情可以报，什么词可以用，什么人可以上镜，什么人不能上镜都由前者说了算。也就是说宣传部门的行为实际上是一种国家治理行为，按法治化的要求，它应该在法律之内和之下运行，但实际上相反。即便是我们从一个实证主义的立场出发，宣传部门该做什么，边界在哪里等问题都应该有相应的法律规定。
第三，审判不独立，表现在首先是法院和法官审理案件形成判决除了服从法律，还受外部力量（地方党委、党委书记、政法委书记）的指使或干预；其次是具体案件的承审法官不独立于法院其他组成人员，尤其是院长或首席法官常常能左右每个承审法官对具体案件的裁判；再次是审级不独立，即上级法院与下级法院之间的监督与被监督关系，扭曲成了国家行政机关之间的领导与被领导关系，使地方各级法院的审级独立受到了近乎毁灭性的破坏，以致最高法院、高级法院动辄向下发文件、发指令，或由政法委领导人、法院院长出面发表讲话，向各级法院和法官提各种要求。其后果之一，是中国各级法院在很大程度上已不再是依照法律规定独立行使审判权，而是按照内部文件、指示、指令、领导讲话和甚至暗中干涉司法机构行使审判权。
对于中国法治建设与法治政府建设过程中存在的某些问题，有的问题是由法治局限本身引起的，有的问题则是中国特有政治体制或法治政府建设过程中特定因素所致，对不同的问题我们应该采取“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”式的态度。这不但有助于廓清对法治的理论认知，也有助于我们理性地看待和处理中国法治政府建设过程中出现的问题，对建设绩效给予客观评价。
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——俞可平中央编译局副局长、“中国地方政府改革创新研究与奖励计划”总负责人