汉承秦制,《二年律令》中诸律与秦律的关系如何,不能不成为学术界关注的热点问题之一。对此,高敏先生率身垂范,在《(张家山汉墓竹简·二年律令)中诸律的制作年代试探》①一文中,初步认定各篇律令并非制作于一时和出于一人之手,指出《户律》作于汉高祖五年,《置后律》、《具律》、《秩律》作于惠帝即位初年。高先生认定《置后律》作于惠帝即位初年的根据有二:一是该律的立法原则和立法精神是为了贯彻嫡长子继承制的原则,而秦始皇的继承者非为嫡长子扶苏而为少子胡亥。二是刘邦晚年在争夺太子继承权问题的激烈斗争中,吕后以刘盈为嫡长子的首要理由取得胜利,从而使嫡长子继承制的原则成为吕后手中的一张王牌。
高先生以嫡长子继承制为主要根据判断《置后律》的制作年代,很有说服力。但也正如高先生所云,在《睡虎地秦简》中没有《置后律》的律名,“对这种情况可以做出两种估计:一是《睡虎地秦简》中无《置后律》,是由于出土的秦律并非秦律的全部内容造成的;二是秦律本来就没有《置后律》”。笔者通过认真比较秦汉简牍资料及相关文献记载,认为秦律原本就有《置后律》,《二年律令》的《置后律》并非惠帝初年新作,也是承袭秦律旧文而来,但不排除对秦律进行必要的损益。理由是:
第一,嫡长子继承制作为宗法制的核心原则是在西周时期确立的。在商代,王位的继承并没有确立严格的嫡长子继承制,既有传子者,也有传弟者。传子者中,又有传长子与传幼子等多种情况。继承制度的不确定,容易造成统治集团内部的权力争夺,不利于王朝政治的稳定和统治的安全。西周建立后,为了结束因王位继承导致的权力争斗,在周公摄政期间确立了嫡长子继承制度。
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