第一章 名称论
第一节 民法学者面临的4大问题
民法学者经常为以下4个问题困惑：第一，为何民法的命名方法不同于其他部门法，其他部门法都以调整的人类行为的类型作为自己的名称，例如行政法、劳动法等，只有民法等少数例外，民法的名称并未告诉我们它调整何类人类行为，而是告诉了我们一个可以实施所有类型的行为主体：民，由此造成民法的名称不易为人理解；第二，为何民法的包容量远远超过其他部门法？我们把民法理解为由总则、物权、知识产权、债、亲属、继承6个部分构成，无疑，这每一个部分的包容量都相当于一个部门法甚至更多；第三，为何在一些民法典中，尤其在伊比利亚——拉丁美洲的民法典中，以及在许多民法理论著作中，都规定和讨论法的一般问题？例如《秘鲁民法典》第1条第1款规定：“法律只由另外的法律废除”，这是关于废除法律程序的规定，讲的是立法机关制定的法律不得由其他机关废除，以贯彻三权分立原则。这一原则显然不限适用于民法，而是适用于所有的法；第四，为何中国译者在翻译外国学术著作时，经常感到遇到的外文的“民法”一词具有不同于我们通常所理解的意思，不得不以注释说明外国作者谈论的民法不同于我们所理解的。例如，沈叔平先生在翻译康德的《法的形而上学原理》时遇到了这样的表达：“问题发生在这里，一次规定服从的真实契约，原来就订立在公民征服成立之前，此事是否属实；或者，是否这个权力产生在先，而法律只是以后才有的，后者可能是这样的顺序。由于人民事实上已经生活在公民的（或文明的）法律之中，这类问题或许完全是无目的的，或者是对国家充满微妙危险的。”康德在这里讲对社会契约论的探究会导致对现有政府权力的怀疑，这些可能的探究者已经生活在Birgerliche Gesetze下。从上下文来看，这个Burgerliche Gesetze应该是各种法的通称，但在人们熟悉的话语系统中，Burgerliche Gesetze又是作为法的一个分支的民法的意思，如果说人们仅仅生活在民法下，显然于理不通，译者陷入了困惑，不得不以“公民的（或文明的）法律”翻译这个Burgerliche Gesetze，并加上一个注，说明“Burgerliche Gesetze”也可译为民法，但不大合康德的原意。这表明，康德并非在Burgerliche Gesetze一词的现代意义上运用它，而是用其更古老的意思，这种意思为多数现代人陌生，但值得探究。
对以上4个问题的回答构成本章的内容。
第二节 民法词源考
一、市民法的词源及其同源词
古罗马的Ius civile是现代民法的词源，它由名词Ius和形容词civile两词构成。Civile是Civis的形容词，它由动词Ciere（意思是“召集”、“发动”）的直陈式完成时形式civi派生而来，其意思是“被征召者”，为“军人”之意。在远古罗马，实行民兵制，全民皆兵，所有的市民都是军人，Civis是对市民的军人属性的描述；Civis的集合构成Civitas（城邦或市民社会），它是“许多战士集合起来所组成的军队或战斗团体”，即市民的共同体。我们看到，Civis、Civitas、Ius Civile这3个带C的同根词彼此具有密切的联系：单个的Civis通过一定的程序联合成了Civitas，它的法就是Ius Civile。这样的Ius Civile是一个Civitas的全部的法，而不是法之整体的一个部门，因为当时人们还没有部门法的观念。正如意大利罗马法学家马里奥·布雷托内所说的：“我们逐字翻译为‘民法’的市民法，指的是其城市的法律规范的整体（至少指那些调整个人之间的关系的规范）。”
3个C在中文中的正确表现是市民、市民社会和市民法。如果不恰当地把市民法译为“民法”，则它与其他两个c的联系就被掩盖了，因此，我提倡把民法称作“市民法”。
二、不属于市民法的古代法律门类
（一）圣法
在我们说市民法是一个市民社会的法的整体的时候，我们必须把圣法排除在外。地中海世界的古人持两个世界的观念，相信人的世界之外还有一个神的世界的存在，两个世界互相影响，市民法是人的世界的法，它调整人与人之间的关系，与这样的市民法相平行，存在一种圣法，它调整人与神之间的关系。
（二）国际法
城邦或市民社会是伯罗奔尼撒半岛和亚平宁半岛的独特文化的产物，这两个半岛的共同特征在于：在工业化之前就实现了城市化。人们通常认为城市化是工业化的结果，它们对这种说明是两个例外。在这两个半岛上，城市林立，每一个城市都是一个城邦，它们享有自己的规范创制权，一个城邦的规范不同于另一个城邦的。在这样的环境中，存在着两种类型的规范，一种是各个城邦自己的，另一种是调整各城邦彼此间关系的，后一种规范可称之为跨民族法，有随军祭司法、战争法等形式，略近于现代的国际法。用现代的概念说话，市民法类似于内国法。
（三）市民法的相对近代性
最后要说明的是，Ius Civile并不是从来就有的，它是一定的社会结构的产物，在它诞生之前，存在一种奎里蒂法，它是调整团体（氏族和家族）之间的关系的法，而市民法是调整个人际关系的。
三、市民法与西方主流历史解释模式
（一）市民法的社会契约论基础
前文中提到的Civitas不是从来就有的，那么，从什么时候开始，通过什么途径，它开始存在了呢？优士丁尼《法学阶梯》为我们提供了这一问题的答案，其2，1，11写道：“而显然，自然法更为古老，它是与人类本身同时，自然传授的事务。事实上，市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时，才开始存在。”
在这一片段中，优士丁尼昭示了两个历史阶段的嬗变，在第一个时期，人们没有建立城邦、创立长官、把法律写成文字。而在第二个时期，上述三者都出现了，于是出现了市民法，它构成自然法的对立面，因此，市民法的名称隐含着一种公权力的存在。不难看出，按照恩格斯的术语体系，我们正在谈论的是国家与法的产生问题！那么，“三无”状态或自然状态是怎样被“三有”状态或文明状态取代的呢？西塞罗对此提供了解释。他在《论法律》中说，城邦产生的原因在于“人类不好单一和孤独的天性”，因此，他们经联合成为城邦。它是人类摆脱自然状态后进入的一个社会阶段，它意味着人类抛弃了彼此孤立的状态进入了相互合作的状态。这是对国家产生原因的契约论解释，它不同于马克思主义的阶级斗争解释。恰恰这种契约论的解释，代表了西方思想史的主流，为许多经典思想家所遵循。
然而，西塞罗所说的“联合”需要进一步的界定。从西塞罗的写作背景来看，“联合”意味着一定的协商行为和协商结果的文字表达，这一过程就是社会契约的订立。因此，意大利法学家路易吉·拉布鲁纳正确地断定，在国家的起源问题上，西塞罗采用的是契约主义的观点。它来源于伊壁鸠鲁学说，社会契约论思想是其特征之一。
（二）社会契约论与竞争性理论的比较
社会契约是从自然状态到城邦或市民社会的中间环节。它十分简单，不过是说明公共权力之合法性来源的一种方式，它是人民主权说的间接表达，它告诉我们，公共权力作用于人们的依据是人们已事先对此作出同意。与它完全对立的观点是君权神授说和征服说等，它们都是一些糟糕的观点，要么是非人文的；要么是残暴的，不具有社会契约论那样的民主精神和人文精神。对法律的社会契约论解释是罗马文明和罗马法对人类精神世界的伟大贡献！
显然，在自然状态一社会契约一市民社会的历史解释模式中，市民法是结束了自然状态后公共权力发挥作用的产物，它是市民社会的世俗法的整体。
第三节 优士丁尼《市民法大全》体系中的市民法
一、概说
我已提出市民法是一个市民社会的世俗法的整体的命题，我可以找到许多的实例来证明这一命题，限于篇幅，我只分析最著名的实例优士丁尼《市民法大全》（Corporis Iuris Civilis）。
众所周知，优士丁尼编纂罗马法，以《法典》开始；以《学说汇纂》居中；以《法学阶梯》收尾，整部作品，优士丁尼称之为“法典”，因此，他用的“法典”一语，狭义上指他编纂的3部作品中的一部——收集历代皇帝的敕令的那一部，严格说来，这本书应该被译作《敕令汇编》，因为它收集的仅仅是敕令；广义上指全部上述3部作品。优士丁尼在死前，于上述3部立法文件外，另颁布了168条敕令，死后被人辑为一集，名为《新律》。
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