第一章 法学在西方的发端及其 在近代中国的早期传播 第一节 法学在欧洲的兴起 1.1.1 法学起源 关于法学的起源，一般有四种看法：（1）西方法学开始于古希腊时期，迄今已有两千多年的历史；（2）“法学，作为一门学科，是在古代罗马诞生的”；（3）西方法学的直接渊源是中世纪意大利由波伦那大学的教师伊纳留斯领导的注释法学派；（4）18世纪末至19世纪前期，边沁的功利主义法理学和奥斯汀的分析法学派的法理学应运而生，分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。 这几种观点正确与否取决于“法学”一词的含义具体是什么。跟其他概念一样，“法学”一词的形成、发展，也是一个内容不断丰富、含义日渐深刻的过程，它既可以指法律思想、法哲学，也可以指法律知识、法律学问、法学流派，还可以指法学科、法学体系，等等。 “法学”，拉丁语为Iurisprudentia。该词是由ius和providere合成的，前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明、知识等。“法学”一词出现的大体时间是在公元前3世纪末古罗马共和国时期，但早在古希腊时期，以习惯法为主体的法律制度就有所发展，柏拉图和亚里士多德等思想家在《理想国》、《政治家》、《法律》、《政治学》、《伦理学》等著作中对法律问题就进行过初步的探讨和思考，如“人的本性只考虑个人的利益而不谋求公共的利益，所以必须要有法律，通过法律可以制裁或者惩罚人们的不善行为”，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”等。但由于当时成文法很不完善，所以他们的法律思想是和政治哲学、社会伦理思想等混杂在一起的，因而这些关于法律的思考仅仅是一些思想的片段，而不是完整的法学思想体系，他们也因此多被视为思想家、哲学家而不是法学家。 作为一门知识、一门学问的法学诞生于古罗马时代，这在西方法学界是一个没有多大争议的结论。 公元前3世纪到公元前1世纪，罗马从一个农业国发展为一个横跨欧、亚、非地区的商品经济大国，社会生活发生了巨大变化，法律关系也日趋复杂。对此，既需要有各种法律去调整，也需要法学家对这些法律关系和法律规范作出说明、解释，使其能够得到很好的贯彻实施。公元前451～前450年，罗马制定颁布了著名的《十二表法》，是保存至今的最早的成文法。此后，罗马又制定了一系列成文法律，分市民法、最高裁判官法、万民法三类。为了贯彻实施成文法，罗马统治阶级加强了对法的解释和宣传（讲授）。最早，这种解释和讲授的权力控制在少数贵族出身的神职人员手中，范围很狭窄。公元前254年，一位平民出身的僧侣柯隆加尼乌斯将所有的法律文献全部披露，并公开解答法律问题，传授法律知识。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份讲授法律，著书立说，从而使法学摆脱了神学体系，走入市民生活，最终成为一门世俗的学问。 学问的传承需要教育。随着《十二表法》等成文法的相继颁布，古罗马法律教育也应运而生。公元前3世纪前后，社会上出现一些法学家，公开招收学生传授学业。接着，私人创办的法律学校也零星出现。到公元前2世纪末，首都罗马及各行省都出现了私立性质的法律学校。相比较而言，公立性质的法律学校出现较晚，时间大约在帝国后期，其中最有名的是罗马法律学校和贝鲁特法律学校。公元425年，罗马法律教育达到最高程度，君士坦丁堡成立了世界历史上第一所法律大学。 古罗马的法律教育具备了现代法律教育的多种元素：担任教授的是人数众多的法学家，出现了一定数量的法律教科书（如盖尤斯的《法学阶梯》、帕比尼安和保罗的《法律解答集》），形成了比较系统的课程设置体系（如开设法学总论、民法、刑法、诉讼法、行政法、司法文书等课程），创造了讲授法和课堂讨论等教育方法。 古罗马法律制度的颁布和法律教育的兴起造就了一个职业法学家阶层，他们专门讲授研究法律，撰写法律文书，替人打官司，充当法律顾问。代表人物有斯卡喔拉、鲁福斯、拉贝奥等。据中世纪后期法国著名私法学家朴蒂埃的考证，在罗马时代，仅古典时期的著名法学家（包括乌尔比安等著名五大法学家）就有92名之多。另据意大利罗马法专家统计，从公元前3世纪到公元6世纪，罗马法学家共有118名。罗马法学家提出了法和法学的定义，对法的渊源、体系、分类进行了探讨，并就法律学涉及的问题提出了一系列有价值的原则、制度、概念和术语。他们的研究和解释，使罗马法体系中充满了精深的法理、科学的概念和抽象的原则。 西方学术界一般认为，现代西方法学的历史渊源虽然是罗马法学，但其直接渊源则是中世纪由意大利波伦那大学教师伊纳留斯领导的“注释法学派”。伊纳留斯最初是一位自由学艺科目的文法学教师，曾在罗马学习和做过研究，之后回到波伦那大学教授法学。11世纪末，查士丁尼《国法大全》的原稿在意大利比萨城被发现，伊纳留斯就费力地埋头于对该古典文献的勘察和注释工作，并将其成果传授给学生们。由于伊纳留斯注释、教授的是罗马法学的精华，活动的场所是波伦那大学，采用的又是注释方法，所以，人们就将由伊纳留斯及其学生组成的学派称为“注释法学派”，或“波伦那法学派”。 注释法学派在西方法学发展史上具有阶段性的意义。在伊纳留斯活动之初，法律教育仅仅是波伦那大学教育中很小的部分，被归在“自由学艺”中的“修辞学”科目之下，并无独立地位。随着对罗马法律文献的注释和研究工作的展开，教师和学生必须倾注其全部时间和精力，这样他们除了集中学习罗马法律文献之外，已无精力去学习其他课程。这样做的结果，就使法律这门课程越出“修辞学”的范围而逐步演化成为一门专门的科目，法律教育也从自由学艺教育中分离出来，成为一个独立的领域。这样，一门独立的学科——法学（或注释法学）形成了。这就是部分学者将“注释法学”视为西方法学直接渊源的根本原因。 以“注释法学派”为先导，西欧迎来了法学复兴。一方面，大量法学家开始了对罗马法律、教会法令和日耳曼法律的汇编、整理、研究，这些共同构成了中世纪西欧法学的基础。另一方面，法学教育进一步发展，“注释法学派”的发源地——波伦那大学成为法律教育的中心。尽管前文提到古罗马时期已经出现了最早的法律大学，但那仍是古代型大学，真正近代意义的法律大学直到中世纪后期（12世纪）才出现。波伦那大学汇集了意大利各地以及西欧各国众多的法律学子。来自欧洲各地的学者、青年将波伦那大学的研究方法带回自己的国家和大学，又形成了伦敦、巴黎、布拉格、海德堡、哥本哈根等研究中心。欧洲法学教育和法学研究蓬勃兴起，在此基础上西方法学走上了近代发展道路。 随着“法学”一词运用语境的变化，“法学”的内涵也经历了变化的过程。中世纪“注释法学派”出现之前，“法学”多与“法哲学”“法学知识”同义。近代大学诞生后，法学与神学、医学并列，成为大学三大学部，法学似乎具备了学科的外部形式，但由于中世纪大学并未完全实现对高级人才的专门教育，大学的人才教育活动与知识的生产、创新之间的联系也比较松散，所以法学虽然进入了大学体制，但距离真正法学学科的建立还有相当长的一段时间。 严格意义上的“学科”一词的出现以及按照学科进行知识分类始于18世纪，一般把18世纪末至19世纪初分析法学派的出现视为独立学科——法学诞生的标志。 分析法学的代表人物是英国的边沁和奥斯汀。 边沁（J.Bentham，1748—1832），是风行于19世纪的功利主义哲学的创始人，他将功利主义引入法学领域，对分析法学的产生起过重要作用，被认为是分析法学的倡导者。边沁出身于律师家庭，曾在林肯学院攻读法律，也在牛津大学旁听过布莱克斯通的英国法讲座，后从事法理学和立法学研究。边沁的法学理论，主要体现于《关于释义的释义》（1776年）、《道德与立法原理导论》（1789年）两书中。在《道德和立法原理导论》的最后一章，边沁提出应区分“立法学”和“法理学”，即区分“法律应该是什么”和“法律实际是什么”，他认为前者是伦理学的一部分，其中贯穿了功利主义原则；后者是阐述性的，是严格的法理学应该研究的对象，科学的法理学就应该限定在实在法领域。这种思想后来被奥斯汀继承，被视为分析法学的一个重要标志。20世纪40年代，哈特发现了边沁的手稿《法律概要》。在这部手稿中，边沁提出，法律的定义是主权者的一种命令，这种“法律命令说”也是分析法学的一个重要观点。但总的来看，边沁的法理学还没有形成完整的体系，而且他的功利主义思想过于强大，以致掩盖了法理学，所以“分析法学创始人”的名号就被他的后来者奥斯汀所拥有。 奥斯汀（J.Austin，1790-1859），是分析法学真正的奠基人。他青年时代服过兵役，后担任律师。l826年在新设立的伦敦大学担任法理学教授。他的法学理论主要体现在《法理学范围的确定》（1832年）、《法理学讲演集》（1863年）中。构成奥斯汀学说基础的是“主权者命令说”。奥斯汀继承了霍布斯和边沁的理论，将法律看作是主权者的命令，是“在独立的政治社会中单个的主权者或拥有主权的集团，对其社会成员下达的直接或间接创设的一般命令”。从主权者命令说推导下去，奥斯汀认为，法理学研究的对象只能是实在法，而研究方法则是分析，即分析实在法的体系、揭示其组成部分，找出它们共同的原则、概念和特征。奥斯汀认为，他研究得出的结果，就是找到了法律中的共同原则，这就是功利。这样，奥斯汀发展了边沁的理论，把法律（主权者的命令）——法律研究即法理学（实在法分析）——法律的共同原则（功利）贯穿了起来。
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