三、商事登记行政许可的后果——自由经营权被普遍禁止的逻辑推导
商事登记在我国属于行政许可,这一点由于《行政许可法》的规定而变得确定无疑,对与错任由理论界见仁见智去评说。本书以《行政许可法》的这一规定为出发点,来推导如果商事登记属于行政许可,其所暗含的理论蕴意和实践后果。
无论是“赋权说”、“解禁说”还是“折中说”,行政许可推理演进的理路可以归纳为两种:一种是权利的赋予,一种是禁止的解除。前者的逻辑指向是:对于许可事项,被许可人在得到许可之前是没有权利的,当然也不存在权利被普遍禁止然后再解除禁止的问题,而是通过行政许可,申请人获得该项权利;后者的逻辑推理进路是:对许可事项法律上事先已经作出限制,对未经许可者禁止其从事该限制性活动,即没有经过行政主管机关审查,任何个人和单位均不得从事许可所指向的活动。
“赋权说”在我国理论界基本上已经被否定,因为随着市场经济发展以及与其同样日新月异的中国法治的进步,无论是普通的民事主体,还是享有行政权力的国家行政机关,都已经明确认识到公民的权利来自于宪法和法律,而不能来自于行政机关的“恩惠”或“赋予”。通过商事登记,将原本没有的权利“赋予”民事主体,这在法理上无论如何是不能成立的。人类社会权利的形成与存在形式是非常复杂的,无论是“天赋人权”还是“社会契约论”,在勾划人类权力和权利问题时,都是极其慎重的,但无论哪一种理论,行政机关作为执行法律法规的机关,无权赋予特定人以法律规定以外的权利,这一点是肯定的。
由于作为“赋权说”的行政许可不具有法理依据,本书将不再讨论,下面只分析作为“禁止解除”意义上的行政许可。如果将行政许可理解为“禁止的解除”,那么,行政许可中公权力的暗含和运用就更加一目了然、昭然若揭了。行政许可如果意味着“解除禁止”,其蕴含的必然逻辑是:首先,设置普遍性的禁止义务,这是行政许可的前提,是第一次权力运用;其次,在普遍禁止的基础上再进行禁止的解除或权利的赋予。
……
展开