高艳东，先后在西南政法大学获得法学学士、硕士、博士学位，北京大学法学院博士后，美国加州大学伯克利分校访问学者。现为浙江大学光华法学院副教授、互联网法律研究中心主任，“互联网法律大会”创办人之一。近年来推动传统法律向数字法学转型，主持国家社科基金项目2项，在《中国社会科学》（英文版）、《人民日报》等发表文章100余篇，出版（主编）4部著作。有10项研究成果分别获浙江省人民政府、民政部、中国法学会等单位的一、二、三等奖。

本书是对近年来的热点案例或新型案例的学理分析。通说往往注重规范分析，而作者更强调考虑案件的社会效果、历史定位，用宏大的历史观研究案例，全面考虑可能影响案件的每一个因素，得出更为正义的结论。  
正义的价值不在于“痛快”，而在于实用。刑法学者应当“一眼万年”，不仅要读懂文字中的历史，更要眺望文明的未来。刑法的正义高度，不取决于对罪犯复仇的烈度，而取决于对文明提升的高度。正义的核心不是道德正确，而是解决问题。伟大的价值观应当具有历史穿透力，而不是满足于当下的情感宣泄。
作者希望通过本书中的案例分析，表达方法论和思维方式的转变。在方法论上，法律人不仅可以使用构成要件理论定罪，还可以用社会学、心理学的知识分析案例，这是传统刑法学的薄弱环节；在思维方式上，作者强调极限逻辑性，不仅要考虑个案，而且要考虑类似情形的可适用性，即此案的结论有无普适性。总之，作者以极限正义为主线，用中国典型案例，传达出了不同的法条解读方法和刑法哲理。

邱兴华案：精神病人的刑事责任

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邱兴华案涉及四个刑法问题：一是刑事审判中的精神病态是一个刑法学判断，而不是一个医学认定；二是犯罪起因上存在幻觉和妄想不能否定与幻觉无关的行为中的责任能力；三是判断行为时刑事责任能力的最准确根据是行为过程；四是超常规的杀人反映了辨认能力和控制能力更强，可谴责性更强。
邱兴华案还有两个附带的法律问题：一是对有些精神病专家过度干扰刑法问题须提高警惕——鉴定意见仅是判断刑事责任能力时非决定性的参考意见之一，刑事审判不能被医学专家左右；二是对有些学者的奋力疾呼须拨乱反正——以精神病免责不仅与法治进步毫无关系，相反，严格限制精神病辩护、对免予处罚的侵害性精神病人采用有效控制和强制医疗，才是符合法治发展潮流，也是符合现代社会利益的明智之举。
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二、喧宾夺主：刑事责任能力中的精神病态无须求助于医生
在精神病专家预断所引发的迷惑中，笔者要常识性地提醒：专家的确有技术优势，但在精神病态的判断上，精神病专家应当受到严格限制……
（一）刑法中的精神病态不同于医学中的精神病
1. 刑法中的精神病态与医学中的精神病的评价内容不同
在医学中，精神病是一种客观存在的病症。刑法中注重的是精神病态，它并不是一个具有客观标准的概念，不能完全对应于医学中的精神病。医学中的精神病是生物或者鉴定型结论，可以从正面标准肯定，其结论重在评价人；而刑法中的精神病态是一种评价型结论，只能从反面回答（无辨认能力和控制能力），而不可能从正面予以界定，重在评价行为。作为消解刑事责任能力的工具，刑法中的精神病态是我们对某种无法解释和评价的行为过程的一种笼统称谓，是一个无奈的、回避问题的口袋式概念……在刑法中，总得给那些不需要追究其刑事责任的人找一个称谓，这就是“精神病态”。
2. 在宏观范围上，刑法中的精神病态包容性更强
刑法中的精神病态是一个更广泛的概念，除医学中的精神缺陷外，西方刑法理论中把没有精神问题但非正常地丧失辨认和控制能力的情况也归属于精神病态。如英国刑法理论认为：“所有身体本身方面的疾病如动脉硬化症、脑瘤、癫痫、糖尿病等，只要其导致了精神障碍出现，在法律上都可能认为是精神疾病。”《德国刑法典》第20条、《意大利刑法典》第88、95条都把非“精神”问题的深度意识错乱、智力低下、心智丧失、慢性酒精或麻醉品中毒等情况，也当作无责任能力的精神病态。我国《刑法》在刑事责任能力方面仅规定了精神病、醉酒、聋哑等几种情况，但在实践中，影响刑事责任能力的情况远非这些，在某些药物中毒反应、因内分泌和循环系统的严重缺陷导致刑事责任能力的丧失、高度情绪动作等情况中，行为人并无精神病，但由于不可归咎于行为人的原因而丧失了辨认能力和控制能力，在我国刑法中也应评价为精神病态。
3. 在具体认定时，刑法中的精神病态的认定标准很严格，结论很狭窄
医学中的精神病对刑事责任能力的认定没有决定性作用，根据我国《刑法》第18条的规定就不难理解这点，该条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。即排除刑事责任能力不仅要求行为人是生物学上的精神病，还必须在心理上缺乏认识能力和控制能力，且起决定作用的是后者。行为人是医学上的精神病人但有辨认能力和控制能力，就是完全刑事责任能力者。例如，花痴型精神病人对性侵犯行为没有控制能力，但对杀人、盗窃行为却具备完全刑事责任能力。即便邱兴华被鉴定出患有精神病，还须考察其精神病与具体杀人行为间的关系，也即存在肯定其对特定杀人行为具有完全刑事责任能力的余地。
总之，刑法中的精神病与医学中的精神病有着不同的评价机制和评价对象：在医学上不是精神病人，在刑法中可能按照无刑事责任能力的精神病态者处理；在医学上是精神病人，在刑法中可能按照完全刑事责任能力者对待。这种医学和法学概念的差异决定了法官在判断精神病态上的主导性。
（二）刑事责任能力仰赖法官的刑法判断
1. 纠正误解：对精神病态判断起决定作用的是法官的法律知识
有学者没有注意到刑法中的精神病态和医学中的精神病之间的差异性，认为精神病是一个纯医学鉴定问题……显系对刑法的误解。在今天，发达国家的刑法学界已无人主张刑事责任能力的判断必须依赖精神病专家的鉴定。……笔者认为，绝大多数刑事案件中的法官只须认真考察行为过程，不需要精神病专家的鉴定意见。换言之，如果法官根据刑法理论和行为过程完全可以肯定邱兴华的刑事责任能力，就可以驳回精神病鉴定的请求，或者对之提供的鉴定证据不予采纳。只有在行为过程没有查清楚、犯罪原因不明时，才需要参考精神病专家的意见。
2. 有些精神病态只有法官才有能力鉴别，专家的作用日益无足轻重
首先，有些刑法中的精神病态是无法鉴定的，自然无法依赖专家意见。对于有生理基础的精神病，专家的判断相对可信；但超过了医学范围的精神病态，专家的判断能力就无优势。假设在某种特殊情况下，一位母亲因非生理原因导致了幻觉，把婴儿当成狐狸精扔到了窗外，这种稍纵即逝的幻觉的生理依据很难找到；即便有生理缺陷，也很难肯定此生理缺陷就一定是产生幻觉的决定性因素（否则为什么母亲不陷入持续的幻觉中呢）。对此类情况，鉴定过程不能再现幻觉，只能根据行为过程、事情起因推断这位母亲的精神状态，在此，法官的推断能力更胜一筹。因此，法官根据证据和行为过程可以肯定精神病结论时，也不必被精神病专家认为行为人无精神病的意见所左右。
其次，现代刑法引入的规范责任论改变了刑事责任能力的内涵。一是某些生理特征具有了不同以往的意义。如日本旧刑法规定：“喑者的行为，不罚或者减轻其刑。”但现行刑法并无该规定。二是规范责任论要考虑对造成精神病状态本身是否可以归责、是否可以期待行为人克服生理缺陷产生辨认能力和控制能力。如行为人因醉酒和吸食毒品导致的精神病状态、被害人轻微过错就能引发的行为人的癫狂行为，均认为行为人的责任能力是可以期待的。三是早期的刑事责任能力建立在心理责任论的基础上，与之伴随的刑法很少处罚过失犯，否认责任能力就是否定可罚性；而引入规范责任论后，所伴随的刑法大量设立过失犯，有时即便否认行为人故意行为的责任能力，也要考虑其过失行为的责任能力。随着刑事责任能力内涵的复杂化，精神病专家的作用越来越小。
3. 鉴定还是推断：精神病专家的鉴定必须由法官指导
首先，精神病鉴定不是诊断，而是一种事后推断，因为犯罪时行为人的精神状态与事后鉴定时的精神状态是两个不同对象。精神病专家面对的是审判时行为人的状况，而刑法需要的是行为时行为人的状况，易言之，精神病鉴定从一开始就失去了真实的鉴定对象，实际上的鉴定也只能是一种反向推断。由于精神病专家面对的是鉴定时的行为人，所以，犯罪时精神正常、鉴定时精神失常的情形必然会影响其判断，精神病专家很难把一个犯罪后才精神失常的行为人鉴定为犯罪时的精神正常者。我们应当区分事后鉴定客观危害与事后推断刑事责任能力的本质差异：前者有科学依据，多数客观危害不会随着时间改变而变化；相反，人的精神状况会随着时间流逝而改变。鉴定主体要素，只能反向推断行为人行为时是否有责任能力，而不是鉴定其行为后是否有责任能力。鉴定的本质是一种反向推断，这就需要更为了解案情的法官对鉴定加以指导。
其次，精神病态的判断本身就有规范评价的性质，即使要作鉴定，也并非由精神病专家独立完成，必须由法官对其中的规范评价作出解释，进行引导。……理想状态是由法官主导，对行为过程难以解释之处寻求精神病学和心理学专家的帮助，但专家仅提供方法论而不下具体结论。“在确定他们的能力时，并不能唯一地依靠精神病学的事实情况，而是还主要地依靠一种规范性的规定。这些心理学的缺陷状态，在完全没有评价性（规范性）作用参与的情况下是不能被确定的。”换言之，不领悟刑法理论、不理解案件过程的专家作出的鉴定意见多数没有独立的刑法意义。
4. 以邱兴华案为契机，逐步取消精神病专家意见的刑法效力
法官在判断刑事责任能力中唯我独尊的地位在邱兴华案中受到了冲击，其中表现出的精神病专家以专业知识的名义向法律领域扩张的倾向，发人深省。从应然意义上，笔者认为，以该案为转折点，日后禁止精神病专家提供具体结论才是需从邱兴华案中读到的法治启示。在目前，至少应该摆脱对精神病专家的依赖，重新审视精神病专家意见的刑法效力。笔者想提醒法官：在恶性杀人案件中，精神病肯定不会像想象中的那样多。一个事出有因、杀人对象特定、目标明确、杀人后放火焚烧现场、事后逃跑的人可能没有辨认能力和控制能力吗？
……
七、结语：立法者的法治，司法者的个案
立法者的眼中只有法治，而没有个案；司法者的眼中只有个案，而没有法治。成熟的法治不是华丽的政治，不应该绕过个案公正去追求伟大的判决，对刑案赋予法外的政治寄托令人感到恐慌。笔者认为，在重重压力和干扰之下，法官敢于按照现有法律审判刑事案件，不去追求案件外的宏大目标，这种法治意义绝非那些在喧闹中左顾右盼的揣摩性判决所能比拟。不依赖其他专家解决法律问题，敢于在重量级抗议中坚持自己的法律判断，置学者压力和媒体呼声于不顾作出判决，本身就是伟大的司法过程，更是当下中国需要的法治样态。拒绝鉴定、肯定邱兴华为完全责任能力者，同样有伟大的价值，这体现在维护司法尊严、拒绝实体要件的认定被专家干扰、顾及公共利益上的积极努力，在政策学上，这也维护着善良国民的法律情感和规范意识。在邱兴华案中，我们究竟是在讨论邱兴华是否是精神病人，还是在争议法律规定的不足，抑或借此发泄我们对某些制度的不满情绪？邱兴华是悲哀的，至少，在属于他的案件里，他本人和他的危害行为都没有成为中心和焦点，邱兴华只是一个未必正确的法治理想寄托工具，愿本文能够为校正对刑事案件不应有的扭曲发挥一点作用。

目录

第一章 邱兴华案：精神病人的刑事责任
一、迷惑与被迷惑：精神病鉴定背后的法治诉求与学者寄托
二、喧宾夺主：刑事责任能力中的精神病态无须求助于医生
三、混淆前提：幻觉和妄想不能否定非决定行为的责任能力
四、行为过程是判断刑事责任能力最可靠的根据
五、超常规的行为方式折射出更强的控制能力，而非精神病态的证明
六、拒绝鉴定申请是副作用最小的合法选择
七、结语：立法者的法治，司法者的个案

第二章 快播案：不作为犯的刑事责任
一、引言：不纯正不作为犯有无边界?
二、在行为可罚性上，不作为≠作为
三、集体主义vs个人主义：不纯正不作为犯的法理
四、法益保护vs行为危险:中国重罪的蓝本是作为
五、我国刑法应严控不纯正不作为犯的范围
六、传播淫秽物品牟利罪应排除不作为
七、不纯正不作为犯的出路
八、结论：不要让德日教义学迷住正义的双眼

第三章 肖志军案：薄情者的刑事责任
一、对肖志军定罪的客观要件：不作为与因果关系之考察
二、从抽象危险性到具体危险性：肖志军拒签前后对危险性认识程度的飞跃
三、肖志军的罪过内容分析：间接故意而非有认识过失
四、罪名选择：肖志军属于故意杀人罪而非遗弃罪
五、破解对肖志军的宽恕因素：期待可能性与刑法价值导向
六、结语：爱她，就请保护她

第四章 小偷猛踩刹车案：慌张者的刑事责任
一、问题根源：以危险方法危害公共安全罪立法时对罪刑法定原则遵守的先天不足
二、从“性质”上限定危险相当性：具有致人重伤、死亡的性质才是以危险方法危害公共安全罪中危险性的实质
三、从“程度”上限定危险相当性：具体危险犯的认定标准更严格
四、对“危险方法”的定罪出路
五、结语：“危险方法”不能包治百病

第五章 三鹿奶粉案：造假者的刑事责任
一、判解省审：被民愤掩盖的治罪谬误
二、抽象考察：刑事责任的合理档次
三、规范论证：涉案罪名的准确判定
四、刑法应然：价值立场的正确回归
五、结语：身份、责任与可罚性的对应关系

第六章 组织刷单案：刷单炒信者的刑事责任
一、组织刷单的定性争议
二、社会危害性判断：互联网公害、行政法失灵
三、组织刷单违反“国家规定”
四、组织刷单可以适用《网络诽谤解释》
五、死与生：工业与信息时代非法经营罪的不同命运
六、结语：互联网是中国刑法学换道超车的机会

第七章 许霆案：占便宜者的刑事责任
一、引言：许霆案中的法治信息与专业要求
二、许霆案偏差的根源：形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维
三、价值判断中谁主沉浮：回归法的正当性来审视官民分歧
四、从危害性看是轻罪重罚：寻找决定财产罪法定刑的根据
五、罪刑法定与犯罪类型说：许霆的行为方式不属于“盗窃类型”
六、实行行为辨析：“插真卡输密码”无评价意义
七、实行行为的基准：“从出款口拿钱”只能评价为侵占行为
八、取款机出错的性质分析：智能型机器出错与人出错无异
九、结语：聪明的法官不嘲笑民意

第八章 吴英案：投机商人的刑事责任
一、引言：一个女孩如何触痛了大众的神经
二、从口袋罪状到后盾罪名：诈骗罪的教义扩张与法理限缩
三、诈骗的层级化标准：生活、市场、投资与投机领域各行其是
四、吴英案中出资行为的归类：少数为投资、多数系投机
五、集资诈骗罪的应然解释：二次限缩与规范判断
六、诈骗何以致死：危害评价与政策选择
七、结语：惜香怜玉、精细司法

第九章 恶意注册账号案：黑产者的刑事责任
一、入罪必要性：打击恶意注册=控制网络犯罪
二、恶意注册的法律定性：从共犯到独立定罪
三、破坏生产经营罪中的“其他方法”包括欺骗手段
四、破坏生产经营罪中的“破坏”等于“妨害”
五、破坏生产经营罪中的“生产经营”可以包容“业务”
六、结语：法律可以穿越时代

后记 仰望法门