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文献来源:
出版时间 :
软法的一般原理
0.00    
图书来源: 浙江图书馆(由图书馆配书)
  • 配送范围:
    全国(除港澳台地区)
  • ISBN:
    9787511831095
  • 作      者:
    梁剑兵,张新华著
  • 出 版 社 :
    法律出版社
  • 出版日期:
    2012
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作者简介
    梁剑兵,男,汉族,出生于1961年11月,1983年6月毕业于西北政法大学法律系,法学学士,北京大学法学院国内高级访问学者,辽宁师范大学法学院副教授,硕士生导师,北京大学软法研究中心客座研究员,《中国律师》杂志特约评论员、撰稿人。梁剑兵副教授从事法理学和法律思想史教学工作将近20年,对中国传统法律文化和法理学理论有较强的理论素养,主要研究特长为软法基础理论研究。主持并参加软法相关省部级以上科研立项七项。其中已经完成与软法理论研究有关的辽宁省级社科项目四项,在研省部级科研项目三项。已经写作完成相关专著一部,研究论文二十余篇。
    张新华,女,汉族,出生于1961年6月,1983年6月毕业于西北政法大学法律系,法学学士,辽宁师范大学政治与行政学院讲师,主要从事法理学、宪法学教学与研究工作。参与软法理论研究省部级科研项目五项。
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内容介绍
    《软法的一般原理》各章的内容主要是以我近六年来写作的关于软法的论文为主体构成的,在汇编成书的过程中进行了必要的修改。全书共分九个部分,第一部分是序言,作者交代了写作动机和目的,“《软法的一般原理》作者想要研究的,主要是被搭载于软法之中的公权力”。作者的目的是想要研究和探讨如何使公权力得到合理、有效的制约。第二部分是《软法的一般原理》的方法论前提,在这一板块中,作者本着价值先行和“工欲善其事必先利其器”的科学原则,首先研究和探讨了关于软法研究的理论价值与实践价值,其后研究和探讨了软法基础理论研究中的范式问题和法学方法问题。第三部分包括第二章和第三章,是《软法的一般原理》的核心部分,在这一部分中,作者着重研究和论证了软法理论的知识谱系、“软法”概念的由来和渊源、软法的定义、软法的类型、软法的功能与作用、区分软法与硬法的标准、软法的效力基础、良恶区别、软法理论如何指导法治实践等问题,读者可以将这一部分看成是《软法的一般原理》的总论,也可以看成是理论概括。第四部分包括第四章,在这一部分,作者为廓清软法的覆盖范围和学理边界,先后研究和探讨了软法与民间法、潜规则、法律渊源、公共政策等相邻社会规范的耦合与界分关系,通过阅读这一部分,读者可以更加清晰地将软法与其他类似社会规范区别开来。第五部分是第五章,构成《软法的一般原理》的另一核心部分,在这一部分中,作者主要研究和探讨了软法的效力与实效问题,提出了独树一帜的观点和看法:法的有效性是建立在一种“社会利导一惩罚体系”之中的,而软法的“约束阶梯”主要不是存在于国家机关中,而是存在于社会组织甚至是民间组织之中的,其本质形态是拒斥、羞辱、剥夺、纪律处分等,其具体表现形态是:考试与测验、纪律与规章、其他非国家法制裁手段等。需要说明的是,正是从这一方面,软法和硬法之间的区分和衔接关系才是明确的和实在的,同时也是合理的。在第六部分(第六章)中,作者使用历史分析方法,着重研究和探讨了中国历史上的软法、当代软法的社会背景等问题,读者通过阅读这一章可以了解我国软法产生和发展的历史背景与当代社会背景。第七部分即第七章,在这一部分中,作者以法学社会实证分析方法研究了中国当代社会中诸多的软法现象,力图在洞察社会经验事实的基础上证实、检验《软法的一般原理》关于软法的各项理论假设,并对社会管理创新问题提出自己的看法和意见,读者在阅读本章的时候,可以将这一部分看成是一种类似于自然科学中的实验报告的文体,从中可以看到作者力图在社会实验法庭中验证和检验自己的理论、观点和逻辑基础的企图和努力。第八部分包括第八章和第九章,作者研究和讨论了软法的程序、对软法权利的救济等问题,力图从程序角度揭示软法的运行机制和办事方式等问题。第九部分是结语,在这一章中,作者描述了软法的未来。
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精彩书评
    本课题研究目标明确,注重法学实证分析和理论创新。作者突出了对软法的基础理论研究,从法理学角度研究和探讨软法的基础理论问题。作者在软法与其他社会规范的区别、软法的效力研究、软法的本土资源语境等方面都进行了认真负责的探索和研究,该书主要章节曾以论文形式先期发表,积极推进了对软法的社会实证分析研究,作出了一定的学术贡献,在法学理论界有一定影响。
    ——朱苏力
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精彩书摘
    使用权制度存在强烈的抵触和摩擦而不被舆论场认同和支持,在实际上也导致根本无法实现其功能和作用。
    4.两者的制定方式和立法程序有较大的区别。
    软法与硬法律的另一重要区别,是立法方式和立法程序的不同。首先,并非凡是经过正式方式和程序制定的法律都是硬法律,也不能说软法一定不可能经过正式的立法方式和程序而产生。在正式制定的法律中,有些规范就属于软法。例如,宪法中的大部分规范都是软法,甚至可以从某种意义上说,宪法在其产生的初期和当下,都是一种无法被国家暴力直接强制执行的法。因为宪法的实质是对以暴力压迫为核心的国家权力的限制。国家权力是刀,宪法是刀鞘,而刀鞘存在的主要目的是防止鞘中之刀伤及刀的主人即全体人民的。正因为如此,国家只是在形式上行宪,宪法在实质上是不可能得到国家权力的自觉支持的,国家权力不受自我限制的本性决定了它不可能支持真正的和彻底意义上的宪政。由此出发,就派生了“宪法本身不具有可操作性”的事实特性。所以,在中国的改革进程中,法学界曾经热烈讨论的“宪法司法化”只不过是个缺乏法律社会学基本常识的伪命题而已,那种充满价值并模糊不清的宪法言辞是不可能成为法官判决案件的根据的。
    软法主要经由国家立法和执政党各级组织的决策、社会默契和社会承认等“广义立法”方式而产生,而硬法律则主要经由立法机关正式的投票表决等“狭义立法”方式而产生。软法在制定程序上往往以政府办公会议或者上级领导指令等非正式立法程序产生和下达,而硬法律的制定程序却是法律明文和严格规定的。在这一方面,最典型的例证莫过于我国的“党中央、国务院联合发文”。不承认这种联合发文是一种真正意义上的法律的态度是不符合实事求是的科学态度的,也是一种鸵鸟心态的典型反应。
    5.软法中的多数具有地方性与行业性。
    ……
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目录
第一章 软法研究方法
第一节 软法研究的理论与学术价值
一、什么是中国原生态法学研究
二、软法研究意味着中国原生态法学研究的起步
三、软法研究的理论与学术价值
四、学科研究方法论的回归、丰富与发展
第二节 软法研究是一个新范式吗
一、软法研究不是一个新范式
二、软法研究是本土资源学说的本体论
三、软法如何构成法治的本土资源

第二章 软法理论研究的若干理论问题
第一节 对近年来软法研究的概括性评价
第二节 软法理论的知识谱系
第三节 “软法”概念的由来和渊源
第四节 软法的定义问题
第五节 区分软法与硬法的标准问题
第六节 软法的效力基础问题
第七节 软法的良恶区分标准问题
第八节 软法理论如何指导法治实践的问题

第三章 作为本土法治资源的软法
第一节 软法释义
一、软法的词源和语义
二、对软法的各种观察和界定
三、软法的理论基础和逻辑推演
四、软法的概念与内涵
第二节 软法的外延和分类
一、作为社会经验事实的软法
二、软法的类型
第三节 软法的本质及其定义
一、软法是政治权力意志的体现
二、软法是具有非正式效力的法律规范
三、软法是特定的共同政治利益的必然反映
第四节 软法的功能和作用
一、软法的功能
二、软法的社会作用
第五节 软法与硬法律的对接与整合

第四章 软法与类似概念的界分
第一节 软法与民间法的耦合与界分
一、软法的理论假设和语境
二、软法与民间法的耦合和界分
三、民间法如何转变成软法--对上述假设和命题的检验性证实
第二节 软法与潜规则
一、潜规则的内涵
二、软法和潜规则的区别
三、案例中隐藏的软法
第三节 软法与法的渊源、公共政策
……

第五章 软法的效力与实效
第六章 中国历史上的软法调控机制
第七章 软法之治与社会变革
第八章 软法的程序
第九章 软法权利的救济
第十章 结语——软法的未来
参考文献
后记
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