《市场经济中政府与高等学校的法律关系问题研究》运用现代公法人理论探讨了市场经济中政府与高等学校的法律关系。首先考察西方政府与高等学校法律关系的历史发展，分析政府与高等学校法律关系的特征和变革趋势。然后论述美国高等学校的法人治理结构及其特点，对我国台湾地区、日本的高等学校法人化改革和我国社会转型时期政府与高等学校法律关系变革的特点进行分析。最后参考德国公法人制度，运用治理理论和行政平衡理论分析我国市场经济条件下高等学校法人治理结构的完善和市场经济中政府与高等学校法律关系的调整问题。

　　第一章绪论
　　第一节社会转型中政府与高等学校法律关系的变革
　　一、高等教育领域利益关系新格局
　　理顺政府与高等学校之间的关系是我国高等教育管理体制改革的首要问题，它是高等教育管理体制改革的基础，是整个改革的关键和突破口，它直接制约和影响其他层面的改革，规定着其他层面改革的方向（周川，1995）。在计划经济时期，由于受落后的生产力发展水平和生产的组织形式的制约，社会资源高度紧缺。高等教育是稀缺资源，政府部门完全拥有对它的举办权、办学权和管理权，集权责于一身。从学校宏观方面的发展规模、速度、质量、效益到学校微观方面的举办经营、经费投入、教师管理、招生分配等环节，都通过指令性计划来控制，高等学校缺乏办学自主权，与社会不直接建立联系，更与市场无涉。
　　改革开放以来，社会发生了重大的变化，我们称之为社会转型。社会转型特指在我国由计划经济向市场经济体制转变中社会结构、经济体制和利益格局发生的变革。这个变革是在没有现成的答案的摸索中进行的，带有试验性质，因此人们称之为“摸着石头过河”。虽然变革形式是渐进式的，但是内容是根本的、革命性的。
　　在教育领域，两个对教育的基本面貌具有根本性影响的变化是（劳凯声，2003a）：一方面，内部关系发生分化，社会和学校这两个主体之间的关系开始演变为举办者、办学者和管理者三个主体之间的三对不同的法律关系，这导致教育领域正在形成新的利益机制和利益格局；另一方面，外部关系发生分化，原来政府的力量和学校的力量中增加了市场的力量，高等学校与政府的关系已经发生性质上的变化，政府角色正在发生分化，从而导致举办者、办学者、管理者的进一步分离和权、责、利的重新调整。在这个背景下，传统的单一的内部行政法律关系正在向新型的平权型关系转变。
　　高等教育体制的上述改革也体现了“摸着石头过河”的性质，劳凯声教授用“诱致性制度变迁”概括发生在高等教育体制改革中的这一现象（劳凯声，2007）。他认为，中国高等教育体制改革20年的发展，以1995年为界的两个十年，恰好经历了一个从强制性制度变迁向诱致性制度变迁转化的过程。前十年的改革是由中央主导，自上而下一体进行，是一种典型的强制性制度变迁。从1995年开始的后十年，在市场化改革中高等学校获得法人的地位，高等学校内部开始出现一种自发性的体制改革进程，高等学校通过扩权，自身的行为能力和行为方式发生了某种实质性的变化。改革的动因不再是自上而下的政府决策意志，而是由制度不均衡所产生的获利机会。中国高等学校领域中的制度变迁开始出现若干与之前的改革截然不同的重要特点。在经济利益的驱动下，改革的目标发生偏移，改革的路径开始转向。这样一种变化使高等学校的体制变革具有诱致性制度变迁的某些特征。
　　诱致性制度变迁指对现成制度安排的变更或替代，或是对新制度安排的创造。它由一个人或一群人在响应获利机会时自发倡导、组织和实行（林毅夫，1994）。我国高等学校的产业化运行、择校收费等营利性办学行为并没有出现在官方政策和法律文件中，它们实质上是高等学校面向市场自主办学中由经济利益推动的产物。时任教育部副部长张保庆（2004）也曾谈到：“教育部历来是坚决反对教育产业化的，因为教育是一个体现社会公平的最重要的部门，教育是一种崇高的公益事业，对凡是能够接受教育的人都要提供教育，所以将教育产业化违背了我们的办学宗旨，也违背了我们的办学方针，也直接违背了人民群众的利益。可以说，直接违背了我们社会主义制度的一个根本原则。”高等学校的很多行为都是中央和教育部放权后高等学校在法人制度改革的名义上进行的，如高额收费、直接从事营利性行为、从银行大举贷款建设楼堂馆所，甚至豪华校门、观光电梯，等等。
　　从法学的观点看，教育领域的利益关系变化，是教育领域的权力与责任、权利与义务的变化。这些变化必须以新的教育法制来调整。“高等教育领域中举办者、办学者和管理者的出现深刻地触及了政府与高等学校的传统关系模式，对现行的高等学校和政府的功能都构成了新的挑战，促使这两个主体发生角色的重新分化。上述变化尽管还处于萌芽状态，各方主体的地位及其权责尚不明晰，但已经对法律提出了新的要求。”（劳凯声，2001）
　　其一，政府在职能上存在错位——缺位与越位并存。
　　相对于高等学校而言，一方面，办学权有限，一些本该由学校决策的事务仍然集中于政府。学校的举办经营、经费投入、专业设置、招生计划、教师管理、毕业生分配等行为几乎都直接或间接地涉及政府的行政管理。而另一方面，政府应该承担的责任，如财政支持和法制监督，总是执行不力。高等学校办学权在某些方面过大，以营利为目的大搞产业化经营。教育领域有关管理主体和办学主体行为扭曲，权利与责任不明、权利与义务不清，它们之间矛盾状况随处可见。政府财政投入持续偏低，而高等学校过高的教育收费，超越群众的支付能力，引起了公众不满。一方面，高等学校叫嚷缺乏办学自主，但是，另一方面教育成本不清，审计信息封闭，学费的支出用途不明，招生腐败和丑闻屡见不鲜，严重损害了教育公平。
　　我国高等教育体制改革的步伐某些方面甚至超越了市场化程度大的西方国家。以高等学校后勤社会化改革为例，徳、法、美、日等国家的高等学校后勤服务只对高等学校服务，并非完全推向市场。它们由国家或高等学校承办，属非营利性质的公共产品或准公共产品，受到政府财政资助和减免税等政策支持，收费低于市场。
　　其二，高等教育法制建设滞后，高等学校的办学行为缺乏相应的法制监督。
　　大陆法系的司法活动总是遵循着“从法律到事实”的逻辑运作过程。面对纠纷（实质上是利益冲突），法官首先应考虑法律是怎样规定的，即先进行所谓的“找法”活动，然后根据相关事实依法作出裁决（梁慧星，2000：288）。然而在我国，高等学校体制改革远非有些学者一直要求政府放权、扩大高等学校办学自主权那样简单。高等学校的办学行为先于法律规范，在取得法人资格之后获得了远比国外同类高等学校大得多的办学权力。高等学校事实上成为一类特殊的行政主体，但其行为却没有从公法的角度受到必要的规约，出现行为失范的现象，这已经成为权力转换过程中的一个突出问题（劳凯声，2007）。事实上，在高等教育市场化改革中，高等学校的性质、法律地位和办学行为发生了很大变化，但是，高等教育法制建设却滞后于市场经济发展。高等学校的办学行为缺乏有效的法制监督与控制，导致教育领域中的利益失衡，高等学校的功能和面貌发生变异，社会形象和公信力下降，成为影响社会发展的重要因素。
　　其三，市场经济体制中高等教育法制建设路径问题。
　　我国政府与高等学校关系的变革是在政府向社会放权、中央向地方放权的背景下进行的。从公立高等学校法人化改革和民办高等学校发展的过程来看，改革的路径和特征带有美国教育市场的特性。但是，我国规定高等学校权利和义务的教育法制本质上而言属于大陆性质，两者之间的矛盾在高等学校发展中时有体现。
　　高等学校与政府之间法律关系的本质是权利和义务如何分配与如何行使的问题。从高等学校法人外部治理结构而言，高等学校是基础，政府是关键，法治是根本。因此，明确高等学校的法律地位，使高等学校与政府的关系构筑在法律的基础之上，这是建立现代高等学校管理制度的前提。
　　从高等学校法人制度的规定来看，高等学校依据我国的《民法通则》属于民事主体，它享有财产权、人身权、债权和知识产权等民事权利；从我国的《教育法》、《高等教育法》等法律看，高等学校具有法规授权的行政主体的资格，高等学校具有招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权，聘任教师及奖励、处分权，校长的行政管理职权等所拥有的权利，在性质上应属于行政权力或公共管理权力；从政府行政管理方来看，高等学校作为行政相对人存在。但是，无论在我国的《教育法》还是在《高等教育法》中，高等学校作为行政相对人的权利并没有充分说明。依据我国的《教育法》、《高等教育法》，高等学校有按照章程自主管理、组织实施教育教学活动、聘任教师、管理使用本单位的设施和经费、拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉等办学自主权。上述三项权力性质不明，纠缠在一起，容易造成政府与高等学校权利和义务的脱离，导致行政主体对行政相对人权利的侵犯，或者行为主体权力失范。
　　在西方国家现代高等教育制度中，高等学校与政府的关系主要通过法律明确规定二者的权力分配从而实现二者的权力制衡。法国的公务法人理论、德国的间接行政理论、美国的学术自由理论、英国的大学自治理论以及日本的独立行政法人理论等都显示了这种努力。在现代高等教育制度改革与发展过程中如何依法调整高等学校与政府的关系、如何在两者之间保持一种必要的张力，成为许多国家政府与高等学校需要面对和处理的课题。
　　市场经济中政府与高等学校的关系是基于权利和义务之间平衡的新型关系。这种关系的特征如下：一是体制内政府的公共教育权力的下放，改变过去以命令和服从为主要特点的权力关系，在政府各级行政组织机构之间、在中央和地方之间建立以命令、指导、监督为特征的权力关系，以最大限度地提高地方各级政府组织和人员的积极性。二是政府的公共教育权力向市场领域和社会领域的转移，改变主要由政府垄断公共教育的状况，把过去由政府提供的具有竞争性的、选择性的公共教育交由市场和社会提供。三是在政府与市场、社会、学校之间建立以参与、协商、谈判、监管为特征的权力关系（刘复兴，2003）。概括而言，描述该新型关系的关键词是：放权、治理、市场化、自主。但是，我国高等教育市场化改革在一定程度上仍然沿袭了过去的权力分配模式，政府与高等学校在职能上没有明确划分，政府在职能上错位，高等学校的办学自主权不规范，政府与高等学校之间的关系扭曲，重建政府与高等学校的关系成为当前高等教育体制改革的重要内容。
　　因此，本书的研究定位如下：市场经济建设以来，随着政府放权和市场化改革，高等学校办学行为发生了很大变化。政府与高等学校之间的关系正在发生变化，需要从法律制度上适当地进行调整。
　　二、市场经济中政府与高校的新型关系中的法律问题
　　本书旨在研究市场经济中政府与高等学校的新型关系中的法律问题，主要探讨市场经济中政府与高等学校的权力与职责、权利与义务的规范、教育权力结构的调整等。这些问题主要包括：
　　（1）社会转型与教育法律关系的变迁。
　　（2）政府与高等学校法律关系及其高等学校的权利与义务的演变。
　　（3）计划经济时期与市场经济中政府与高等学校法律关系的特点。
　　（4）我国高等学校法律地位和高等学校法人治理结构。
　　（5）市场经济中政府与高等学校的关系的理论依据和法律调整方法。
　　三、研究的理论意义和实践意义
　　（一）研究的理论意义
　　（1）市场化改革中高等学校事业单位法人的性质与法律地位的探讨，是我国当前教育法学面临的重要理论问题，它是高等学校法人治理结构理论的基础。
　　（2）从法学的视角探索市场经济中政府与高等学校的关系。政府与高等学校的法律关系是当前高等教育理论研究的重点和难点问题。政府与高等学校的关系的重构不能采用国外私法理论或依照我国民法理论，需要参照现代公法理论，结合中国社会政治和经济制度改革的现实及其法制改革的方向，从构建中国特色的法律制度上进行探索。
　　（二）研究的实践意义
　　（1）从法律制度上理顺政府与高等学校之间的关系，是解决当前高等教育体制改革中出现的诸多问题的关键。在权利与义务的设定上，可以理顺政府的管理职能与高等学校的办学职能，推进政校分开、管办分离，依法办学、自主管理、民主监督、社会参与。在加强政府的决策、立法和监督等宏观调控的基础上，有效利用社会资本，配置教育资源，提高学校适应经济社会需要的自我调节能力，提高办学效率。
　　（2）完善高等教育法制体系，建立良好的高等学校法人治理结构。市场经济中高等学校的发展状况取决于能否建立现代高等学校制度。计划经济时期缺少法制意识和程序规则，政府与高等学校的权利义务关系不清。建立和完善以民主决策、有效监督为特征的高等学校法人治理结构，有利于明晰党委权力、行政权力和学术权力的界限，完善董事会领导下的校长负责制，形成合理的分工体系和内部权力制衡机制。
　　（3）增强高等学校核心竞争力。在我国，高等教育正处于特殊的发展时期，面临着来自国内外的激烈竞争。要建设世界一流大学，在竞争中取胜，关键是要培养核心竞争力。高等学
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