第三章 工伤行政给付
为了更好地保障职工的合法权益，2011年7月我国颁布了《社会保险法》，首次创立了工伤保险先行支付制度。该制度的规范条文还见诸于《社会保险基金先行支付暂行办法》与2012年7月印发的《人社部关于印发工伤保险经办规程的通知》（人社部发〔2012〕11号）中。工伤保险先行支付制度为了保证未参保职工能及时得到工伤医疗费的救助，赋予职工申请政府垫付工伤保险待遇的权利。从保障人权及建构和谐社会的角度分析，工伤保险先行支付制度无疑是惠民的好措施。但笔者通过代理番禺工伤先行支付法援案件发现，该制度在立法方面尚不完善，如先行支付时间溯及力未明确导致大批未参保职工因先行支付的申请时间依据问题被阻挡在先行支付待遇外；许多非法用工单位的劳动者无法获得先行支付，部分政府工作人员以各种理由拒绝劳动者的申请等。实际上，许多同行实践发现的问题远远不止于此，陆续暴露了现有立法与管理机制的漏洞。由于先行支付已经通过法律规范确定为一种社会保障制度，因此本文的研究不仅仅是把工伤保险先行支付作为一种行为来考究，而是从制度层面上剖析工伤保险先行支付。
第一节 工伤保险先行支付制度概述
一、工伤保险先行支付制度的界定
在界定工伤保险先行支付制度之前，需要明确“工伤保险”和“先行支付”两个概念。
工伤保险是与劳动者的切身利益有关的社会保险项目，依据2011年《工伤保险条例》修正条文的规定，劳动者在我国境内受到工伤事故后有权享受工伤保险待遇。工伤保险是每位劳动者都享有的社会保障待遇，用人单位在与劳动者成立合法劳动关系后有义务向社会保险经办机构申办工伤保险登记，缴纳一定的工伤保险费用。劳动者在工作期间因为工作原因导致身体损害的可以向社会保险行政部门申请工伤认定，向当地的劳动能力鉴定委员会申请伤残等级认定。只有完成以上的认定后才能凭认定结果向社会保险经办机构申请给付工伤保险待遇。
考究“先行支付”的词源，我们无法从现有的字典中得到有针对性的解释，其中与该词联系最近的法律词汇是民事诉讼中的“先予给付”（或先于执行）。先予给付是在案情清楚、证据确凿的情况下，原告在诉讼过程中向法院申请先予执行工资给付待遇、社会保险待遇及赡养费用等，法院审核发现如不及时执行，会有判决后执行困难的危险，这时法院有义务判决被告先予执行案件标的的一种诉讼救济方案。“先行支付”与“先予给付”虽然在字眼上有相似之处，但是两者表达的意思却相距甚远。“先行支付“作为法律词汇，是《社会保险法》出台以后才被提出来的，该法第30条、第41条、第42条都规定了先行支付制度，但这并不代表《社会保险法》出台之前我国现有法律制度中就不存在先行支付制度。我国民事保证制度及商事保险中都有体现“先行支付”性质的相关条文。此外，“先行支付”一般与“追偿”或“代为求偿”等概念联系起来，这也是“先行支付”与“先予给付”区别最大之处。在先予执行中，被告诉讼过程中先予给付的财产在判决后很可能成为判决执行的财产，被告难以拿回先行给付的财产；而在先行支付中，往往伴随着追偿权的行使，先行垫付方最后有权向责任方行使追偿权，索回垫付的财产。
依据《社会保险法》第41条、第42条的规定，以下两种情况下，劳动者有权请求社会保险经办机构先行支付工伤保险待遇：一是用人单位没有为职工缴纳工伤保险费用，发生工伤后，用人单位不支付或拒绝支付工伤保险医疗费用时，劳动者有权向社会保险经办机构申请先行支付工伤保险待遇，社会保险经办机构有权向用人单位追偿。二是因第三人导致工伤的，工伤认定后如第三人不支付赔偿或未能确定第三人时，劳动者有权向社会保险经办机构申请工伤保险待遇先行支付，支付后，社会保险经办机构取得向第三人追偿的权利。
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