未成年人情节对应减少基准刑的10%-50%比例;综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况,未遂犯情节对应比照既遂犯减少基准刑的50%以下。毋庸置疑,情节作用赋值确能使量刑进一步规范。然而问题随之而来:规定情节对应刑罚的比率的依据何在?如果有,那么其理论基础是什么,有无具体的尺度?比例是否法院任意而为!
另外,《量刑指导意见》第一部分第二条规定:“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚和预防犯罪的目的”,因此可以认为我国刑罚目的应为坚持报应基础上的保障人权。反映社会危害性的事实应是左右刑罚轻重的主要因素,而人身危险性的情节只能是对刑罚的微调。一般认为,未成年事实属于表明人身危险的情节,未遂未造成损害后果的事实属于表明行为社会危害性的情节。《量刑指导意见》规定:已满14周岁不满16周岁的未成年人情节对应减少基准刑的30%-60%比例;未遂犯,对应比照既遂犯减少基准刑的50%以下的比例。两者比较,不难发现,人身危险的情节对于刑罚的影响值略大于社会危害性的情节,这与目前居于通说地位的以报应刑为基础,预防刑修正的刑罚的理论是背道而驰的。由于最高法院对此并没有详细地说明,我们无法得知情节适用比例是从刑法理论和刑事政策出发进行逻辑推理得出的结果,还是通过详细量刑调查统计资料和数据分析得出的结论?事实上,法官的刑罚的裁量是对众多影响社会危害性与人身危险性的情节提炼与加工的一个极其复杂的过程,情节的作用只能依靠法官在个案中予以判断,或许这也是最高人民法院对不同的情节对刑罚的影响到底有多大抑或应该有多大至今还没有一个明确的统一规定的原因之一。
尽管《量刑指导意见》规定了量刑的基本原则,但其仅是定性的而并非定量的规定,并未为情节定量刑罚提供明确的依据。因此,这就存着这样的疑问:量刑情节对应的刑罚增减的比例从何而来?似是而非使刑事司法的量刑带来认识上的偏差与操作上的经验化。正如富勒所言,如果没有一个“法律应该是什么”的内在标准,不仅法律自身的正当性及其权威会因此失去价值依据,而且在法律适用和解释遭遇疑难时,也会因没有一个可依据的合理标准而使司法裁判变成一个由法官的个人意志所主宰的主观、任意的过程。同样,如果没有情节影响刑罚的定量标准,在个案中,面对法律规定的过于宽泛的情节适用,法官将从法律之外寻找依据,从而使裁判变成一个由法官个人意志所主宰的过程,设立《量刑指导意见》来规范法官自由裁量的目的将成为空谈。
四、细化量刑程序的经验不足
为了规范法官的自由裁量,2010年10月1日,最高人民法院在全国推行《人民法院量刑程序指导意见(试行)》。《人民法院量刑程序指导意见(试行)》凸显了量刑程序,规定在法庭调查过程中,根据案件具体情况先调查犯罪事实,后调查量刑事实;在法庭辩论过程中,也可以先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。
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