这一认识将报批义务纳入到当事人的合同义务之中，因当事人的合同义务尚未生效，报批义务也就不具有可履行性。于是，报批义务与合同生效之间似乎形成了一个“未经审批合同不生效，合同不生效则无从履行报批义务”的纠结地带。有鉴于此，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）提出了一些解决方案，规定有义务履行报批义务的一方当事人不按照法律规定或者合同约定报批的，人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。该规定虽然在一定程度上赋予了报批义务的可履行性，但仍局限于“相对人自己办理”，没能从理论和实践层面破解“义务人办理报批手续”的难题。倒是新近出台的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》作了开创性的探索，该解释第一条即开宗明义规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经批准后生效的，未经批准，应认定为合同未生效，但不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。该条司法解释在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同范围内，赋予了报批义务的独立性，有效地解决了报批与合同生效之间的矛盾。但是，赋予报批义务独立性的规则是否为外商投资企业设立和变更过程中的合同的特殊性使然呢？根据该司法解释的起草者对该问题的认识和对该条的解读，似乎也看不出是外商投资企业设立和变更过程中的合同的特殊性的原因。那么，报批义务独立性规则为什么只能适用于外商投资企业设立和变更过程中的合同，而不能成为一条合同法上的普遍适用规则呢？
笔者认为，上述三个司法解释规制的其实是同一个问题，但在报批与合同生效之间的关系上却表现出较大的差异性。这种差异性使人们有理由提出这样的疑问：报批义务独立性规则为什么只能适用于外商投资企业设立和变更过程中的合同，而不能成为一条合同法上的普遍适用规则呢？面对这样的疑问，确有必要重新审视未生效合同这一合同效力层次中的新生事物，重新理解报批与合同效力之间的关系，重新规制报批与合同效力之间的规则。
一、对报批义务与未生效合同的正确解读
未生效合同因行政审批而产生，所以，报批义务为未生效合同的核心问题。报批行为虽属行政许可程序中的申请行为，但因其具有促成合同生效的功能，与合同之间存在着密切的联系，因而具有重要的私法上的意义。正确理解报批义务的性质及其与未生效合同之间的关系，对于厘清报批义务的私法效果从而确立报批义务与未生效合同之间的私法规则具有重要意义。
1.合同未生效并不意味着合同之上无有效的义务存在
我们在认定一个未经批准的合同为未生效合同的时候，往往会认为合同的全部条款都未生效，一个尚未生效的合同中绝无有效的义务存在。事实上，这一认识并不完全正确。
其一，合同法上的独立性条款适用于未生效合同。合同法上有两个条款被视为是具有独立性的条款，不受合同效力的影响和约束，分别是合同法第五十七条“合同无效、被撤销或终止，不能影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”和合同法第九十八条“合同权利义务的终止，不影响结算和清理条款的效力”。我们来看未生效合同与这两个条款之间的关系。从未生效合同的命运来讲，可能因生效而得以履行，也有可能最终被认定为无效，还有可能因未生效而被解除。①而未生效合同既可能被认定为无效，也可能因解除而致合同权利义务终止，所以，未生效合同也有合同法第五十七条和第九十八条的适用余地，即未生效合同中完全可能存在独立于合同效力的争议解决方法、结算或者清理的条款，这些条款并不因合同未生效而不具有履行效力。
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