《史记·酷吏列传》载张汤作“见知故纵之法”,称“吏见之不举者,与同罪。”云梦秦简记载了秦国时期的部分律法规定,当中将“反坐”与“与同罪”二者连文。《法律答问》曰:律曰“与盗同法”,有(又)日“与同罪”,此二物其同居、典、伍当坐之。云“与同罪”云“反其罪”者,弗当坐。此句意为,在秦律中提到“与盗同法”又提到“与同罪”的,主犯的同居、里典及同伍之人都应当连坐。若说“与同罪”还说“反其罪”的,主犯之同居、里典、同伍之人不受连坐处罚。
既有区分,则必有不同。然而,究竟有何不同,历代法律大家都没有就此问题展开论述。在此也只能就雷梦麟在《读律琐言》中的一句话做出一些大胆推测:“律称与同罪者,虽所犯之事各别,而所得之罪不殊。”这里为了方便论述,我确定了三个关键词帮助理解。首先,所谓“与同罪”,既有“同”,则其数必为二或二以上才可有比较,才可称为“同”。第二,雷梦麟还强调了“犯……别”,沈之奇解释道:“同罪者,此之所犯,即照彼之罪名科之,而犯罪之因则异也。”即这二犯或二犯以上都各自实施了不尽相同的为律法所不容许的行为。最后,这二者所得之罪“不殊”。结合起来也就是说,要适用“与同罪”,必是二犯以上,且都确确实实的实施了违法行为:一为有确定罪名之真犯,此外还应有一名或数名另犯,而真犯是供另犯参照与之科以同罚的标准。然而,这真犯与另犯的犯罪行为不必一致,不必相同,但受到的处罚却“不殊”。这里,我们仍可以看到罪在意为“罚”而非“罪”。
……
展开
——张晋藩
法律史学科是一个基础理论研究的学科,是一个需要冷静和耐心的研究领域。愿《中西法律传统》坚持下去,只要本着一个主题,坚持不懈,必定会有成就,必定会形成气候。
——曾宪义