本来,作为灵长动物,人类最大的特点(或也可称优点)之一,便在于总体上具备了一种自我反思乃至自我超越的能力,包括对自我的成就所进行的反思与超越。在法的领域中,情形亦然。为了评价实定法,引导实定法,或改善实定法,人类社会往往也产生了种种超越实定法的各种有关“法”的观念,其中,所谓“应有的法”,或被称为“高次法”、“高级法”(Higher Law)等等,便是这种观念形态上的法。而这种观念形态上的法的产生与存在,也恰好可以满足人类社会中某一部分在前述的那种“特定的法秩序”下处于不利地位的社会成员的主观意愿,即有利于他们去实现在该实定法体系下无法得到满足的利益诉求,而一旦这种观念形态的法直接进入现实的法律体系,成为法秩序的一部分,或在这种观念的影响下建立起某种审查实定法的制度(如违宪审查制度就是如此),情况则尤其如此。为此,高度重视形式理性的法律实证主义虽然对此类观念抱有戒心,但在历经了纳粹暴行之后,如吾人所知,从痛苦的沉思中警醒的德国法哲学家拉德布鲁赫,即曾经坦诚地认同了这种法的存在,其在不朽的杰作《法律的不法与超法律的法》中的“超法律的法”,就是一种“超实定法的法”。而且,从世界文明史的宏大视野来看,其实不难发现,许多文化圈都曾产生过类似这种“应有的法”的观念,只是惟独在欧美部分国家,该类观念尤为发达,并得到高度的理论化而已,其典范便是自然法思想。
然而,只要我等没有数典忘祖,那么也会发现,中国历史上其实也同样隐隐约约地存在某种类似“超实定法”的观念。孔子说:“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则无所措手足。”中国古代儒家所说的“礼乐”,即可谓是一种超实定法。日本现代学者根本诚先生在其《中国传统社会与其法思想》一书中,甚至提出了“中国式的自然法”这一说法,在更广泛的意义上把中国古代的法思想看成是可与西方自然法思想比肩的高峰,并对之抱持了多少有些高山仰止的态度。虽然他也十分清醒地看到了中国古代法思想的局限,但毕竟还是摆脱不了我们中国部分学者更难摆脱的“皮格马利翁效应”。
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