在我国台湾学者方面,王泽鉴教授认为民法的基本原则,亦即“民法基本目的或基本价值。此等原则乃历史经验的沉淀、社会现实的反映、未来发展的指标。”为方便引述,下文将会把这一思路称为“民法基本原则的精神或价值说”。此说也被中国内地学者李永军教授所采纳。
(四)评价
从上文所展示的材料可见,并不是每一本民法教科书都论述民法的基本原则(例如我国大部分台湾地区学者、一些法国学者以及当代德国著名民法学者的著作都没有专章论述民法的基本原则)。更值得注意的是,德国民法应该是“民法总则”这种立法模式的始作俑者,所以作为现代德国民法界领军人物的Larenz和Medicus两人的态度应很具代表性,可是他们两人都不约而同地避开“民法基本原则”这一概念,其背后隐含的意义不得不深思。
在那些专门论述了民法基本原则的著作中,不同作者对何谓民法基本原则以及民法基本原则的作用是什么其实并不一致。在已经说明了理由的学者中,就已经有“公理说”、“制度说”、“政策说”、“立法、司法和行为准则说”以及“精神或价值说”。对于这些已经表达(或还未表达但是可以从列举出来的原则推知)的概念,其实都有重新检视的必要。
“公理说”将民法的基本原则视为民法的公理,也就是“经过人类长期反复实践考验,不需要再加证明的命题”。另外,学者还认为“公理性原则具有极大的普遍性,凡有市场经济及民法存在的地方,这些原则都是共同的。”对于这样一种将民法基本原则客观化与绝对化的观点,本文不能赞同。本文认为,有没有原则、民法原则或民法基本原则基本上是一个认知的问题,也是一种公共话语的范畴化问题。认知范畴的形成、改变与消失都是在特定的时间与特定的空问发生的。即使我们不质疑“市场经济”和“民法”这两个非常可疑的前没,就从上文所列举的那些接受该两前设的不同学者的意见即可窥知,究竟有没有民法基本原则、什么是民法的基本原则等问题也不是一致的。假如连有没有民法基本原则都不肯定,我们当然不可能越过这些质疑认定一些不知道是否存在的东西为公理,即使“将原则视为公理”曾经是西方一些知名学者的确信,而这种确信甚至在法律话语中一直都占据着强势的地位。只有当论者能以清楚的命题方式表达出民法基本原则,同时又严谨地证明这些命题在那个可疑的范畴内成立,公理说才具有说服力。可惜的是,这一工作从来没有人做得到,也永远不会做得到。
与上文所提到的公理说思想相比,“制度说”将民法基本原则表达为民法典的基本制度的思想显然务实得多,因而也可以克服前者所遇到的大部分困难。在对这种思想进行评价时.我们还是以Carlos Mota Pinto的论述作为基础。根据上文介绍,Carlos Mota Pinto所列的民法基本原则总共有七个(包括承认人和人格权;合同自由;民事责任;赋予法人法律人格;私有财产;家庭;继承现象),可是假如民法的基本原则都对应民法的基本制度,那么《葡萄牙民法典》只有五篇,从形式结构上看,处于同一目录层级上的标题理应是价值相当的,可是为什么上述葡萄牙学者一方面说基本原则就是制度,另一方面又不直接把民法典“篇”的五个或四个(减去总则)标题作为基本原则?他所指的基本制度究竟是什么?当然,也可以说Carlos Pinto所理解的民法基本原则并不纯粹指出《葡萄牙民法典》各个制度,而是包括所谓制度背后的思想。可是这样一来,就表明了在学者心中,目录层级不代表制度的价值比重。
……
展开