江平我觉得我们所讲的法家的思想，有两个重要的基础。一是法家学说是作为管理社会的模式或者形态出现的，采取的是官方立场。对于法治的理解，究竟是站在国家层面还是站在社会层面，其内容、其结论势必有所区别。统治阶级与被统治阶级、官员与市民，他们之间对法治的理解肯定是很不一样的。法家的法治思想都是从统治者的角度来谈问题，不管权术势也好，严刑峻法也好，都是如此。二是法家学说采取了极端实证主义的法律观，只谈赏罚，不谈更高尚的价值追求，不注重制度的反思理性。这样的偏颇在今天依然存在。我们一直只采用“法制”的说法，就反映了极端实证主义法学观的影响。为什么忌讳“法治”这个表述？现在我们提出法治的口号，其中已经包含了一种理念上的变化。因为“法治”的概念内容必然包含人权的思想、民主的思想、自由的思想等等。这是过去所没有的，也是法家式法治思想所没有的。法律制度可以有好坏的区别，也就是说有善法和恶法的区别，要排除恶法就要树立一个更高层次的价值规范。当我们使用“法治国家”这个词的时候，我觉得我们指的是一种理念，是要建立一个好的法律体系、一个文明的法治国家。但法家的思想却没有这样的法治理念，只是在专制社会中追求一种更有效的治国工具而已。
季卫东这里涉及rulebylaw与ruleoflaw之间的差异。法家学说仅仅从统治者的工具的角度来理解法律的本质。但现代法治国家的观念则把法律看成基于市民社会的共识的一种妥当的结构，于是有宪政的制度安排。与此同时，法律也被认为是市民之间形成和维护那种有序化自由或者公平关系的度量衡，以明确的权利为基本尺度。法律还被认为是不同利益集团之间进行博弈和妥协的前提条件，或者在陌生人社会中确立信赖的基础，因而它必须首尾一贯，具有客观性和中立性。那么这两种不同的法治观之间，是否存在对话、沟通乃至转化的契机呢？也就是说，在法家式的法治思想里，能不能找到某些与现代法治思想灵犀相通的对接点。我想到的是科层制，是官僚国家的法制化倾向。
在西欧和日本，现代法治国家的建构是在从封建制到科层制或者说官僚机构的变化过程中实现的。在这里，国家很容易被理解为权力的独占者以及“公民”集体行使权力进行政治决策和执行决策的机构。这是一种中立的、形式化的国家观。在马克斯·韦伯的理论框架里，形式合理化的行政程序就是法治国家运作的基本形态。当然，英美的思想状况和制度演变的路径有所不同。例如戴维·休谟更强调历史传承在国家正统性中的意义，埃德蒙·伯克甚至提倡善治的“世袭原理”。在制度层面，遵循先例机制起了主导作用，审判权成为法治国家运作的轴心。但是，从把握中国的角度来看，欧洲大陆的科层制与法治国家之间的关系特别值得注意。
展开
