第二节 大理院筹设的近因：预备立宪
光绪二十八年四月初六日，清廷下令：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”正式启动了晚清的法律和司法改革。然而，自从光绪二十八年八月获得列强附条件放弃领事裁判权的允诺后，在相当长的时间内，晚清的法律和司法改革活动主要以收回领事裁判权为基本目标，司法改革活动的具体措施，主要围绕西方列强提出的妨碍收回领事裁判权的各条展开——而“查外人所以深诋中国法律必须改订者，约有数事：一刑讯无辜，一非刑残酷，一拘传过多，一问官武断，一监羁凌虐，一拖累破家。”——因此，司法改革活动的重点只是在这些方面进行相应的枝节修补，比如禁止刑讯、废除酷刑、改良监狱等，在具体内容上并没有突破传统司法体制的框架，在指导思想上也没有脱离传统儒家“仁政”、“恤刑”的范畴。故而，司法改革活动只有量的积累，并没有质的飞跃。
光绪三十二年七月，清廷宣布预备立宪，“变法”的重心开始由单纯的“修律”转移到政治体制的改革上来。自此，晚清法律和司法改革活动的面貌为之一变：“为适应这种‘筹备立宪’的需要，法律改革由改造旧律，转入制定新律。”同时，司法改革活动也纳入预备立宪的轨道，成为预备立宪的有机组成部分。借预备立宪之势，司法改革活动开始由量变到质变的飞跃，在指导思想上开始正式以司法独立为诉求，在具体措施上开始以体制改革为重点。可以说，预备立宪，为司法改革提供了全新的方向和广阔的空间。司法改革的活动与预备立宪的国策一经结合，司法独立思想便获得了政治上的合法性，司法近代化的道路正式开启，作为近代最高司法机关的大理院的设立，也就水到渠成。
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