专家点评
本案的一个争议焦点是非强制性招投标项目的工程款结算是否一定要以备案的建设工程施工合同为依据。关于此间题，笔者认为应当分情况讨论。
一、非强制性招投标项目经过了招投标
《招投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”司法实务界有一种意见认为《招投标法》只适用于强制性招投标项目，对非强制性招投标项目不适用，这种观点明显错误。根据《招投标法》第二条，不论是强制性招投标项目，还是非强制性招投标项目，只要进行招投标活动，都应当适用《招投标法》。《招投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果非强制性招投标项目经过了招投标程序并订立了中标合同，双方当事人应当按照中标合同结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”最高院的规定进一步明确无论是强制性招投标项目，还是非强制性招投标项目，只要经过招投标，都应当以备案的中标合同作为工程款计算依据。
二、非强制性招投标项目没有经过招投标
根据《招投标法》，非强制性招投标项目可以不经招投标直接签署合同。建设工程施工合同签署后，部分当事人会将自愿或应建设行政管理部门的要求将合同备案。但是，合同备案后，当事人又签署和履行新的建设工程施工合同。一旦发生纠纷，双方当事人从自己的利益出发，或者主张按照备案合同处理争议，或者主张按双方当事人实际履行的合同解决纠纷。对此问题，有两种意见：一种认为应当以备案的合同为依据，因为备案的合同具有权威性。另一种认为应当按实际履行的合同处理争议。笔者认为后一种意见正确，理由如下：第一，合同备案是行政机关履行合同监督和管理职能的方式，其目的是保证招投标法的顺利实施，防止招投标程序沦为形式，因此，合同备案是与招投标紧密联系的。非强制性招投标项目没有经过招投标，其合同的签署、履行和管理并不适用《招投标法》。第二，当事人以实际履行的合同进行工程款结算没有违反法律、行政法规，也没有损害社会公共利益、集体利益和第三人利益。第三，合同领域应当尊重当事人的真实意思。当事人履行的合同与备案的合同不一致，这是当事人的自由选择，国家和他人不应当干涉。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条第二款规定：“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”江苏省高院的意见正是上述观点的反映。
就本案而言，一、二审法院的观点正确。一方面，案涉工程为非强制性招投标项目，没有经过招投标程序，按照实际履行的合同结算工程款并不违反法律、行政法规，另一方面，备案的合同签署在前，实际履行的合同签署在后，根据合同变更的原理，也应当以实际履行的合同结算工程款。总之，在不违反法律、行政法规，也不损害社会公共利益、集体利益和第三人利益的情况下，应当尊重当事人的真实意思。因此，非强制性招投标项目，如果没有经过招投标程序，应当以实际履行的合同结算。
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