法律效果的裁量主要表现为两种情况,一是行政机关有权决定是否采取某个法定措施,此谓之决定裁量;二是在各种不同的法定措施中,行政机关根据案件的具体情况,有权选择适用,此谓之选择裁量。当然,如果细致区分的话,选择裁量中还包括行为方式的选择、处理幅度的选择、程序的选择、时间的选择等等。对于法律效果的确定,是否采取措施、采取何种措施、何时采取措施、根据何种程序采取措施,立法者无法一一明确规定,只能授权行政机关在执法过程中,根据案件具体情况,审时度势,作出恰当的选择与判断,这就是典型意义上的行政裁量权,即在法律允许的前提下,对作为还是不作为以及怎样作为进行选择的权力。
综上,行政裁量存在于行政机关适用法律规范处理个案的过程中,由于法律规范与案件事实之间具有永恒的张力,故在解释不确定法律概念、抽象案件事实,具体法律要件,并将二者等置、涵摄的逻辑推理以及确定法律效果的过程中,均可发现行政裁量存在之余地。对行政机关适用法律规范处理案件过程进行分析与解构,从中发现行政裁量存在的空间,这构成了行政裁量司法审查的第一道工序。
三、识别行政裁量违法的形态
(一)裁量逾越、拘束与收缩
裁量逾越、拘束与收缩是从行政裁量权行使限度的角度设定的审查标准,行政裁量权的行使应当遵守法律规定的裁量界限,如果行政决定超越裁量权法定授权范围,或应当行使裁量权而不行使,或在裁量收缩为零的情况下,依然行使裁量权,均可构成裁量违法。
1.裁量逾越裁量逾越是指行政机关超越法定的裁量权界限,即在具体案件中没有选择裁量规范规定的法律后果。例如,根据《治安管理处罚法》的规定,扰乱公共场所秩序,情节较重的,处五日以上十日以下拘留。而公安机关对行政相对人作出行政拘留十五日的处罚决定,就属于明显的超越裁量权的行为。
2.裁量的不适当拘束
行政机关应当行使而不行使裁量权即构成对裁量的不适当拘束,或称裁量怠慢。其原因可能是行政机关错误的认为受强制性法律规定约束不具有裁量权,或僵化的执行行政规则,刻板的遵照行政惯例,不知变通,也可能是行政机关有意不行使裁量权。原本,行政裁量具有不受拘束的内涵,是行政便宜主义之体现,但为避免行政机关任意、专断,不受法律约束,行政法上又有行政自我拘束原则。然而,矫枉不能过正,对裁量的拘束也应有一个适当的边界,超过这个边界,行政决定不免僵化地禁锢于自我构筑的政策之中,构成对裁量的不适当拘束。司法实践中,不少行政机关面对被诉行政行为,通常的一个解释往往是声称一贯如此办理,一旦变化会引起政策的不连贯,社会的不稳定。而其行政决定的作出,并非在行使法定裁量权后选择不作为或作为以及怎样作为,而是一贯的作为或不作为,或以固定的一种方式作为,实际上架空了法律赋予的行政裁量权。
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