在阐述法律论证的重构方法之前,我们有必要回顾一下法律论证的内部证成与外部证成之分,内部证成是从已经确定的法律规范出发,推导出法律结果,而外部证成则要提出理由说明为什么选择这一法律规范。“内部证成处理的问题:判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑地推导出来;外部证立的对象是这个前提的正确性问题。”顾名思义,内部证成是从法律规范本身出发,进行推理论证,而外部证成则是诉诸法律以外的因素,证成所采用法律规范的正当性。
法律论证的核心作用并不在于确定规则后的逻辑推理,而是在特定案件中,证明为什么要采用某一法律规范,正当理由何在,这正是外部证成的任务。“判决说理,就是为判决结果提供一般性的依据,并阐明援引、选择这些依据的依据。”可以说内部证成给出了法律决策的依据,那么外部论证则提供了“依据的依据”,如果法律论证的理性重构只限于内部证成,局限于根据已确定的法律规范做出逻辑推理,而没有说明背后的理由所在,没有分析论证的正当性来源,法律论证的研究价值势必大打折扣,对疑难案件来说,这一点尤为明显。忽略了外部论证,等于剥离了论证的正当性基础,内部论证会沦为干巴巴的表达公式,仅仅是明确大前提后对推理过程的重述。
重构论证的目的是为了评价论证,揭示隐含的论证前提,阐明同类论证的一般模式,特定的论证模式在什么条件下成立,有哪些例外情形,对结论的支持强度如何。如前所述,传统形式逻辑关注的是推理的有效性问题,而法律论证所处理的是具有评价性质的观点而非只作真假判断的命题,涉及参与者的质疑与反驳,起先被假设为正确的观点可能因为提出新的论据而被废止,从而呈现出不确定性。在论证中,最终得以证立的观点只能说经得起论辩,获得了人们的认可,很可能如此,但并非绝对正确。“司法判决的理性重构是基于司法实务中的经验资料,从形式理性与论辩理性的角度,将问题解决中隐含的思维步骤予以再现,以此实现法律论证的正当化。”换言之,论证有推理与论辩两个层面,传统的形式逻辑把论证还原为演绎三段论,只注意到了论证的推理层面,那么,论证的论辩层面如何重构,如何寻找能容纳可废止和不确定性的论证模型,有没有既照顾到个案的论辩语境又能据以进行理性分析的方法呢?
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