因此，合同的成立是一个事实判断问题，而合同的无效是价值判断问题，不能相互混淆。只有在合同成立以后才能探求合同是否有效的问题。
2.无效合同是否属于合同的范畴
对于无效合同的性质，在理论界一直存有争议。英美法系由于不区分合同的成立与生效，因而不认为无效合同是合同，如科宾认为：“合同应是包含了某些强制执行因素的事务。”“无效合同”一词自相矛盾，建议改为“无效救济”或“无效允诺”①。我国也有学者认为无效合同不应属于合同的范畴。②持这一观点的学者认为：民事法律行为是民事主体通过意思表示而从事的必将产生、变更、终止民事法律关系的有效的合法行为。合同作为典型的民事法律行为之一，理应是一种合法的行为。无效合同，即为无效的有效的合法行为，这是相互矛盾的。而任何合同之所以能产生法律上的拘束力，产生预期的法律效果，乃是因为它符合法律规定的有效条件。无效合同不符合法律，因而不仅不应受到法律的承认和保护，而且应对违法行为人实行制裁。
我们认为，民事法律行为应是民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为。如萨维尼认为：“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，王泽鉴认为：“何谓法律行为，应解为以意思表示为要素，因意思表示而发生的一定私法效果之法律要件。”③法律行为是从意思自治原则出发，并以此意思表示为据而发生法律对其意思表示肯定或否定的评价。其关键为是否具有意思表示这一要素，而并非完全有效或合法，是否合法并非法律行为的必要特征，而是决定着法律行为的这些或那些的后果。
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