第一章 代码就是法律
大约20年前，即l989年春，苏联体制在欧洲销匿了——崩溃了，就好像帐篷的支撑柱被抽走一样，轰然倒塌。不是战争，也不是革命，而是自身的枯竭，使其走向尽头。在中欧和东欧地区，新的政治体制已经萌芽，新的政治社会业已开始。
对立宪主义者（包括我自己）而言，这真是一段让人头疼的日子。1989年，我刚从法学院毕业；1991年，我开始在芝加哥大学任教。芝加哥有一个研究中心，主要负责研究中欧和东欧初显端倪的民主制度。我是该研究中心的成员。在那之后的5年里，很多时间我都是在飞机上度过的，很多早上我都在喝着劣质的咖啡，真是不堪回首。
东欧和中欧处处都是美国人，他们在教导前者如何治理国家，点子颇多，但愚蠢至极。这些看客们，有的在向新生的宪政国家逐字逐句地兜售着宪法，有的则怀揣着无数的生搬硬套的治国之策。这些美国佬来自一个宪政主义运作良好的国家，但他们显然不明白其中的运作机理。
然而，研究中心的任务绝不是提供建议。我们所知无几，何以为师？我们的目的是观察并搜集社会转型和发展变迁的各项数据。我们只想理解这一变化，而不是去指导它。
如果这一变化还能够让人明白，那么我们所明白的就是震荡。苏东剧变之初，到处弥漫着反政府的情绪——强烈的反对政府及其统治的愤怒之情。大家似乎在说：“少来管我们”，就让市场和非政府组织——一个新的社会——来代替政府。经过那一时代，这种心态反应完全可以理解。政府曾经是施压者。还有别的什么办法能够释放所受到的压抑呢？
这种反应用一个非常恰当的辞藻来概括，就是自由主义。让市场统治，让政府滚蛋，自由与繁荣必将成就。万事可自理。毫无必要，也没有地方容许政府的广泛统治。
但是万事未必自理，市场亦未见繁荣。政府瘫痪了，瘫痪的政府绝非自由的灵丹妙药。对传统政府职能——警察、法院、学校和福利——的需要并没有奇迹般地消失，私有行业也没有挺身而出来填补这一需要。相反地，这种需要从未被满足过。安全失去了。现代的但却是乏味的混乱取代了之前的生活环境：霓虹灯闪烁处是耐克公司的广告；虚假的股票交易使靠养老金为生者失去了毕生的积蓄；银行家在光天化日之下被谋杀在大街上。一种管理体制取代了另外一种管理体制，但哪一种都不是西方自由主义者所称之为自由的体制。
在20世纪90年代中期，当这种“自由”的陶醉感逐渐消退之时，西方世界出现了另一个“新社会”，对许多人来说，它正如“自由”在欧洲所允诺的社会那样令人兴奋不已。这就是网络空间。它源自大学和研究中心，尔后步人大众社会，现已成为自由乌托邦主义的新目标。在这里，自由将占据统治地位。如果无法在莫斯科或第比利斯找到，那么在这里，在网络空间，将能发现理想的自由社会。
这种变化是出人意料的。网络空间诞生于国防部的一个研究项目，也源自对某种控制架构的置换。付费的、单一用途的电话网络被非付费的、多用途的“包交换”数据网络所替代。于是，人人都能成为出版者的新模式补充了旧的一对多的出版架构（电视、广播、报纸、书籍）。人们能够以前所未有的方式进行沟通和交往。网络空间造就了现实空间绝对不允许的一种社会——有自由而不混乱，有管理而无政府，有共识而无特权。用一篇反映我们这一代的宣言中的话来说：“我们拒绝：国王、总统和投票。我们坚信：基本的其识和运行的代码。”
关于网络空间的最初理论认为，就像在苏东剧变后的欧洲那样，自由与国家消亡之间密不可分。约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）是“感恩至死乐队”“的词作者，还是美国电子前线基金会的发起人之一。在《网络空间独立宣言》中，他摇旗呐喊：
工业世界的政府们！你们这群令人讨厌的铁血巨人们！我来自网络空间，一个思想的新家园。我代表未来，要求落伍的你们离我们远点儿。我们不欢迎你们。在我们聚集的地方，你们不再享有主权。
但是，在网络空间中，它们之间的联系远比在苏东剧变后的欧洲紧密。对于网络空间的主张不仅在于政府不愿意规制，更在于政府不能够规制。网络空间生而自由，政府可以威慑，但网络行为却无法控制；法律可以通过，但其对于网络空间却没有实际意义。建立何种政府的选择根本不存在——没有一个政府能够获得统治地位。网络空间是一个完全不同的社会。那里有约束和管理，但应从下而上建立，而不是通过国家的指导来建立。这个空间的社会应是一个完全自我组织的实体，没有统治者，没有政治干预。
20世纪90年代初的夏季，我在中欧执教。我亲眼目睹了在本章开头描述的观念转变。因此，当1995年春，我开始讲授网络法课程并看到学生们关于自由和政府的这种与无政府权思想极其类似的想法，我颇有似曾相识之感。即使是在耶鲁（那里自由主义情感并不明显），学生们也似乎都沉醉于詹姆斯·博伊尔后来所称的“自由主义诀窍”（1ibertarian gotcha）”，没有互联网的发达，就没有政府的存续；但是，没有政府能够控制在那里发生的一切。现实空间的政府就像最后时刻的苏联体制一样令人同情。这就是马克思所预言的国家的消亡，为亿万个闪耀在以太网络空间的字节所颠覆。如此所述，网络空间只能是自由的。自由是它的本质。
可是，为什么以前从未弄清楚这一点呢？网络空间是一处政府无法控制的地方，这一观点我从来没有听到过。“网络空间”（cyberspace）一词本意并非指自由，而是指控制。该词并非源于威廉·吉布森（William Gibson）的小说《神经漫游者》（Necromancer，1984年出版），而是可以追溯到“控制论”（Cybernetics）的领域，即对远程控制的研究。控制论有一个完全规制的构想，它的主要动机是发现一种更好的控制方法。对于一个旨在追求控制的架构，我们却大加颂扬其非控制性，不免让人产生疑问。
我说过，我是一个立宪主义者。我所教所写的都是宪法。我相信，这些关于政府和网络空间的最初想法，如同关于自由政府的最初想法一样，是误入歧途了。网络空间的自由绝非来源于国家的缺位。自由，在那儿，跟在别处一样，都来源于某种组织形式的国家。在我们所建造的世界，自由并不因从社会中除去所有有意的控制而得以繁荣；在我们所建造的世界，自由因被置于某种有意的控制中而得以繁荣。我们建造自由，是像我们的缔造者那样，将社会置于某部宪法之上。
依靠“宪法”，我并不是指它的法律文本。与20世纪90年代初在东欧的我的同胞们不同，我并不试图去兜售我们的缔造者在1787年所写的文件。然而，正如英国人谈到他们的宪法时所理解的那样，我所指的是架构（不单是一个法律文本，而是一种生活方式），它规范和约束着社会及法律的权限，最终保护着我们最基本的价值理念。（有学生问我：宪法到底是协助我们在黑暗中摸索的手电筒，还是指引我们前进方向的岿然不动的灯塔？我的回答是灯塔——它指引我们确定最基本的价值理念。）
此种意义的宪法已在建造中，但我们却浑然不觉。地基已经铺好，宪法却未魔幻般地显现。正如我们国家的缔造者从革命后的混乱无序中所体会到的那样（谨记：我们的第一部宪法——《联邦条款》，就是一个毫无用处的不幸的失败之作），我们初看网络空间也是如此：这座建筑，或者说这种布置，并非某只看不见的手的作品。没有理由相信网络空间的自由根基会轻易出现。事实上，如我将要论述的那样，结论恰恰相反。如我们的缔造者所体会的，亦如俄罗斯人所看到的，我们有各种理由去相信，单凭网络空间本身，自由的承诺将无法实现。单靠自己，网络空间会变成一个理想的控制工具。
控制。不是指政府必需的控制；也不是指必需的对某些恶魔如法西斯极端主义分子的控制。本书的观点为：在网络空间中，某只看不见的手正在建造一种与网络空间诞生时完全相反的架构。这只看不见的手，由政府和商务共同推动，正在构筑一种能够实现最佳控制并使高效规制成为可能的架构。网络世界里的斗争将不在政府的控制范围之内。可以确信的是，处于这种最佳控制的环境中，必要的自由将得到保障。正如维德海纳森所说：
“网络社会”将可以让人们重整他们的关系，增强他们的力量，破坏传统社会文化的约束。它一旦轻易地浮出水面，那么网络数字通信将不必再为解放人们的终极目标服务了。
本书所探讨的就是网络空间从无规制状态到规制状态的转变。当我们看到网络空间的发展轨迹（我将在第一部分描述的一种演化）时，我们就会知道网络空间出现伊始所呈现的诸多“自由”会在将来消失殆尽。我们所认可的最基本的价值理念也将不复存在。我们所选择的这条道路，将改变旧有的网络空间。这其中，一些改变将令人欢欣鼓舞。但是，也会有一些改变将令人失望至极。
然而，无论是欢欣鼓舞还是失望至极，理解这种改变是如何发生的才是关键所在。是什么塑造了网络的自由？又是什么将改变这种自由？于是，我们将通过对这些课题的研究，提出关于网络空间规则之源的另一种建议。
这正是第二部分的核心。网络空间要求我们用一个新的角度去理解规则的运作。它迫使我们超越传统律师的视野去观察——超越法律，甚至超越准则。它还要求我们对“规则”做出更宽泛的解释，更重要的是，对一个新近突显的规制者加以描述。
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