杨彬权：法学博士，西北政法大学行政法学院（纪检监察学院）讲师，西北政法大学法治陕西建设协同创新中心研究员，硕士研究生导师。主要研究领域为行政法学基本理论、公务员法和PPP行政合作法制。近年来，在《政治与法律》《行政法学研究》《财经法学》等刊物上公开发表学术论文40余篇，出版学术著作3部，参编教材3部，并主持司法部、中国法学会等省部级课题共5项，参与横向课题若干项。

本书以政府和社会资本合作（PPP）为研究对象，仅围绕“政府和社会资本合作（PPP）的行政法规制与纠纷解决机制”这一论题，通过运用比较、文献分析、规范分析等方法对PPP行政法规制的基本理论、规制困境、法律规制关系、契约规制手段等问题进行了深层次的剖析和论证，对我国PPP行政法规制体系之构建提出了一些设想；同时也在分析我国PPP纠纷解决机制不足和借鉴域外经验的基础上，对完善我国PPP纠纷解决机制提出了建设性的对策。

二、PPP的特点

1.平等合作

所有真正成功的PPP项目都是建立在双方平等合作的基础之上的。平等合作是PPP模式中最重要的基础性问题，没有平等，就没有合作，没有合作就没有PPP。PPP项目是一个长周期性的公私合作过程，从项目的审批、建设、运营，直至最后的移交，如果没有平等的合作精神，没有双方的真实意志表达，没有互相尊重和让步举动，PPP项目就不可能是一帆风顺的。PPP项目的全生命周期的良好运行，主要依靠的是合同。合同是PPP项目运作的主轴，没有在平等合作基础上协商达成的合同，PPP项目不可能行稳致远。从宏观的角度来看，PPP并不仅是一种简单的投融资方式，也不是一种简单的合作模式，而是国家治理能力和治理体系现代化的体现。我国之所以采取PPP模式提供公共服务，不仅是为了融资，更重要的是通过政府与私人部门在平等的基础上通过合作的方式提供公共服务，从而实现国家与社会的合作治理。

2.风险分担

PPP模式由于受到长生命周期和各种意外因素的影响，具有很大的不确定风险。没有不存在风险的PPP项目，凡是PPP项目必然具有风险。无论是市场经济或计划经济、无论是私人部门或公共部门、无论是个人或企业，没有谁会喜欢风险。即使最具冒险精神的冒险家，其实也不会喜欢风险，而是会为了利益千方百计地避免风险。[1]而要避免风险，采取的方式之一就是把这些不确定的风险按照一定的分配原则，分配给适合承担相应风险的公共部门和私人部门。唯有合理进行风险分配，PPP项目才能取得最大的成功和效益，否则可能导致PPP项目夭折或铩羽而归。因此，PPP项目管理中最关键最重要的环节就是在公私部门之间进行风险的合理分配，而这也构成了PPP与其他提供公共任务方式相区别的显著特征。

3.利益共享

利益就是好处。利益共享也就是好处共享。特别要注意的是，这里所说的利益共享并不仅是PPP模式中公私部门分享利润，而且还需要对私人部门可能获得的高额利润进行控制，即不允许私人部门在PPP项目执行过程中形成超额利润。[2]这是因为，PPP项目都是公共项目，它们不是以私人利益最大化为目标，而是以公共利益最大化为目标。PPP模式中的利益共享是指公私部门通过合作带来的社会成果或好处的共享，其中对政府部门来说，实现了其所代表的公共利益，满足了民众的公共服务需求；对私人部门来说，通过生产公共产品和提供服务，获得了一定的利润或投资回报。如果PPP模式中的私人部门不能从执行的公共任务中获得合理的利润，那么必然会挫伤它们提供公共服务的热情和积极性；如果不能获得高质量和高效的公共产品和服务，那么公共部门也绝不会采取PPP模式提供公共服务。因此，公私部门利益共享，是PPP模式的重要特征。

4.责任共担

在国家与社会二元对立的国家学理论上，无论是维持公共秩序，还是提供给付服务，基本上都是国家独揽公共事务，原则上私人不得染指。国家作为秩序维护和给付服务的履行主体，亲身提供秩序维护和公共服务，并承担由此而产生的全部法律责任。然而，在PPP模式中，基于公共任务的特性，这种责任分配发生了重大的转变，产生了一定程度的分离：私人部门承担履行责任，成为公共任务的履行主体；国家或政府承担担保责任，成为公共任务的担保主体，担保私人部门提供的公共产品和服务符合标准和要求。缺少这两种责任中的任何一种，都不能确保公共利益的实现。由此可见，唯有公私部门作为“责任共同体”，责任共担，才能实现公共福祉。因此责任共担也是PPP模式的重要法律特征。

综上，PPP模式的核心特征是：将之前由公共部门负责的公共基础设施的规划、建设、融资、维护及运营（按照生命周期方式）等服务职能整合起来，在有限期内转移给私营合作伙伴。其主要目标是提升公共服务的效率。另一个很明确的目标是解决公共部门的资金短缺问题。[3]

三、PPP的范围与类型

1. PPP的范围

任何事物都有它的边界、适用范围和领域。“PPP不是所有的领域都适用，也不是所有的问题都能靠它来解决。这世上并不存在适用于一切国家的统一模式，在运行具体PPP项目时，必须根据项目实际情况合理设计项目结构。”[4]PPP的适用范围可以分为肯定（适用）范围和否定（不适用）范围。

（1）PPP的肯定范围。2015年4月，财政部等六部委联合发布《基础设施和公共事业特许经营管理办法》，明确了特许经营范围五大领域，即能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程。随后，2015年5月，国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》指出，在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式，从而将PPP的适用范围从基础设施和公用事业领域扩展到几乎所有的公共服务领域。但是，我们必须注意的是，基础设施和公共服务领域能够适用PPP模式，并不意味着任何一个具体的项目都可以采用PPP模式。因为采用PPP模式除范围外，还需满足物有所值、财政承受能力、收益稳定性、市场化程度等因素的影响和决定。有学者认为，对于非常小型的项目（除非这些项目可以打包组合）来说，PPP是不符合成本效益的。同样地，PPP也不适合特别大型的项目，因为附加于项目结构上的复杂性可能使项目瓦解。如果项目具有一个长期稳定的规划（例如公路和其他公共交通设施），那它很适合采用PPP模式。[5]

（2）PPP的否定范围。总体来说，公共主管部门无法明确加以界定、无法遵循项目的长期要求或科学技术快速发展变化的项目，不宜采用PPP模式。例如，因为IT行业技术发展变化太快，英国放弃了将PPP应用于IT项目中。[6]另外，对于涉及国家安全、国家秘密、公共安全的项目应当由政府直接提供，而不适合通过市场化方式提供，因此不适宜采用PPP模式。

[1]　贾康、孙洁：《公私伙伴关系（PPP）的概念、起源、特征与功能》，《财政研究》2009年第10期。

[2]　贾康、孙洁：《公私伙伴关系（PPP）的概念、起源、特征与功能》，《财政研究》2009年第10期。

[3]　［瑞士］韦伯（B.Weber）、［德］阿尔芬（H.W.Alfen）：《基础设施投资策略、项目融资与PPP》，罗桂连、孙世选译，机械工业出版社2016年版，第75页。

[4]　杨伟东等：《PPP项目法律实务》，人民法院出版社2017年版，第98页。 

[5]　参见［加］耶斯考比：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原理》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年版，第32—33页。

[6]　参见［加］耶斯考比：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原理》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年版，第32—33页。

第一章　PPP及其行政法规制的基础理论/ 001

第一节 PPP范畴之界定/ 002

一、PPP的概念/ 002

二、PPP的特点/ 006

三、PPP的范围与类型/ 008

四、PPP与相关概念之辨析/ 012

第二节 PPP的理论基础/ 015

一、公民参与（Citizen Participation）理论/ 015

二、合作生产（Co-production）理论——共同承担责任/ 015

第三节 PPP规制的经济学理论/ 017

一、公共利益理论/ 018

二、规制俘虏理论/ 019

第四节 PPP行政法规制理论/ 020

一、PPP行政法规制的基本含义和特点/ 020

二、PPP行政法规制的理论基础/ 021

三、PPP行政法规制的基本原则/ 024

第二章　我国PPP行政法规制的现实需求与规制困境/ 029

第一节 PPP的发展现状/ 030

第二节 PPP发展对行政法规制的现实需求/ 032

一、PPP项目自身存在众多问题/ 032

二、公共利益保护的需要/ 033

三、规制行政权的需要/ 033

第三节 我国PPP行政法规制的现状与困境/ 034

一、我国PPP立法规制现状/ 034

二、我国PPP规制行政法规制困境/ 035

第三章　我国PPP行政法规制中的法律关系/ 039

第一节 PPP法律关系之界定/ 040

一、PPP法律关系的概念与特点/ 040

二、PPP法律关系的性质/ 041

第二节 PPP法律关系中的主体与角色定位/ 042

一、PPP法律关系中的主体/ 042

二、PPP法律关系中的主体角色定位/ 045

第三节 PPP法律关系中的权利与义务/ 054

一、政府部门的权利与义务/ 054

二、社会资本方的权利与义务/ 059

三、消费者和用户的权利与义务/ 064

第四节 PPP法律关系的客体/ 066

第四章　我国PPP行政法规制的合作契约手段/ 067

第一节 PPP模式下传统行政法规制手段的挑战与革新/ 068

一、PPP模式下传统规制手段的挑战/ 068

二、PPP模式下管制手段的革新/ 069

第二节 PPP行政法规制的合作契约手段/ 074

一、PPP合作契约的概念与特征/ 074

二、PPP合作契约的性质/ 076

三、PPP合作契约的主要内容与期限/ 081

四、PPP合作协议的管理和规制/ 083

五、PPP合作协议的瑕疵与法律效果/ 089

六、PPP协议的终止/ 097

第五章　我国PPP行政法规制体系之具体构建/ 103

第一节 PPP行政法规制体系构建的理念/ 104

一、安全理念/ 104

二、高效理念/ 105

三、公平理念/ 106

四、公益理念/ 106

第二节 PPP行政法规制体系构建的目标定位/ 108

一、导入公平透明的“竞争市场”机制/ 108

二、确保公共利益之实现/ 108

三、提升效能与促进创新/ 109

第三节 PPP行政法规制的主要内容/ 110

一、PPP模式的效益评估和风险管理/ 110

二、私人合作对象的甄选机制/ 118

三、价格管制和质量确保/ 128

四、第三人权利的保护/ 131

五、创造吸引社会资本方合作的诱因机制/ 134

六、接管机制/ 136

第四节 PPP行政法规制的组织保障/ 150

一、建立全国统一的PPP监管机构/ 150

二、引入其他的契约监督机构/ 152

第六章　PPP纠纷解决机制/ 155

第一节 PPP纠纷解决的基本理论/ 156

一、PPP纠纷的界定/ 156

二、我国PPP纠纷多发的具体原因/ 160

三、PPP纠纷解决机制的界定/ 163

第二节 域外PPP纠纷解决机制的考察与评析/ 168

一、域外PPP纠纷解决机制的考察/ 168

二、域外PPP纠纷解决机制的评析/ 175

第三节 PPP纠纷解决机制存在的问题/ 177

一、纠纷解决规范相互矛盾/ 177

二、难以发挥调解机制的长处和优势/ 178

三、仲裁解决争议存在障碍/ 179

四、司法裁判观点冲突/ 180

五、PPP纠纷解决机制衔接不畅/ 181

第四节 我国PPP多元纠纷解决机制的法律构造/ 182

一、PPP纠纷解决的ADR机制之法律构造/ 182

二、PPP纠纷解决的诉讼机制之法律构造/ 226

三、PPP纠纷解决机制对接之法律构造/ 235

结　语/ 251

参考文献/ 253

附　录 政府和社会资本合作法（试拟稿）/ 268