犯罪概念是精密、宏大的刑法学体系的基石。刑法之所以在现实社会中存在,归因于犯罪这一现实;刑法学体系之所以得以构建,也发端于“犯罪”这一概念。可以说,犯罪概念是刑法及刑法学的逻辑起点。犯罪概念处于如此重要的地位,自然也受到了刑法理论的高度重视。囿于我国刑法典明确规定了犯罪的混合概念的缘故,刑法理论更是对犯罪的形式概念、实质概念和混合概念,以及如何处理犯罪的混合概念与罪刑法定原则之间的关系等问题投入了极大的理论热情。多年来刑法理论对犯罪概念的研究,可谓之蔚为壮观,真知灼见在各种形式的著述中俯拾皆是。可见,对犯罪概念的本体研究虽已经达到较深的程度,而美中不足的是似乎刑法理论对于犯罪概念多义性问题并没有给予应有的重视,犯罪概念多义性的地位和价值并没有摆在一个恰当的位置上,换言之,犯罪概念多义性问题被有意无意地忽略或搁置了。所谓犯罪概念的多义性,即犯罪概念作为一个概念而存在,具有多种含义,在现实运用当中呈现相对化、多元化的态势。犯罪概念,从立法和司法的角度出发,有侧重社会危害性的立法概念和强调刑事违法性的司法概念之分:从适用者与受众的不同,也存在理论视野下犯罪与普通民众根据朴素观念所理解的犯罪之别;从“犯罪”这一概念在刑法典所处的位置与使用语境的不同,犯罪概念的含义也各不相同。总而言之,犯罪概念作为庞大的概念世界的一员,有着语言特有的含义多面性与多义性特征。犯罪概念多义性的理据求索,除了需要破除犯罪概念单义性的神话,意欲坚固这种崭新理念并使其能够抵挡千重生活巨浪的冲刷和腐蚀,必须在已有的基础上,从多角度出发对犯罪概念多义性的功能进行阐发和证明。而这种证明,将从刑事政策和刑法理论两个宏观视点进行。
一、刑事政策功能:为犯罪化与非罪化提供指引
我国刑法规定了形式与实质相融合的犯罪概念,但由于形式与实质二者可能存在无法相容的一面,所以对刑法规定的混合概念也必须进行多义性理解。我国刑法理论已经对此作了有益的探讨,如王世洲教授提出的犯罪的立法概念与司法概念的界分,把本来形式与实质相统一的犯罪概念分解为强调社会危害性的立法概念和强调刑事违法性的司法概念。①由于刑法规定的犯罪概念包含形式要素和实质要素,那么所有对犯罪一般概念的多义性理解都只能在对这两种要素的调整、组合中挖掘,也许具体的名称会存在差异,但是所得出的结论的内涵必然相差无几。由此,犯罪概念多义性的功能不仅停留在法典简约化和扩展司法实践效能层面,在犯罪概念多义性下所衍生、独立出来的犯罪实质概念,即具有社会危害性应该由刑法规定进行处罚的行为,还可以为犯罪化和非罪化提供一种评判标准和指引。这种刑事政策功能是犯罪形式概念所不可能具有的,而且这也是我国刑法中犯罪概念的特有功能。本来,强调犯罪的社会属性的实质概念是在社会学、犯罪学等学科范畴内进行探讨的,犯罪实质概念与形式概念的学科界域非常清晰。但是由于我国刑法规定的混合概念将这二者进行融合,导致了犯罪概念领域的极度混乱,犯罪概念多义性妥善地厘清了这种混乱。犯罪概念终究得回归刑法学的规范学科本质,以强调犯罪的形式侧面为主,但是剩下的实质侧面因为离刑法规范学面目太远,所以只能作为一种犯罪的事实属性而存在,作为描述犯罪的社会属性而在刑法之外进行刑事政策思考的重要概念而存在。将犯罪概念理解为形式概念、实质概念或司法概念、立法概念后,我们将发现,犯罪概念除了与罪刑法定原则相协调,还在应然层面上发挥着“犯罪化”与“非罪化”的阐发功能。
刑事政策是国家和地方公共团体通过预防犯罪,维持社会秩序的稳定、安宁所采取的一切措施。②与刑法学对刑法体系的实然思考不同,以刑事政策为研究对象的刑事政策学并不受现实的刑法文本的约束,而是对刑事法的一种应然思考,这种应然思考对于促使刑法的内省、合理化有着重要意义。如梁根林教授指出:“通过刑事政策对刑法规范、刑法目的、刑法价值的评判和引导,实现‘刑法的刑事政策化’,刑法的运行才能更合目的、更具理性、更富效果。”①其中,通过对当代刑事政策的细致考察,根据社会的变迁和形势的需要实现犯罪化和非罪化,是刑法与刑事政策学互动的生动体现。按照大谷实教授的观点,“犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上规定为犯罪,使其成为刑事制裁的对象”,“非犯罪化是指将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其处罚”。②犯罪化与非罪化是在对流变的社会文化、社会结构观照基础上进行的利益衡量和价值选择。换言之它以对事实进行实质的考量为出发点。根据犯罪概念多义性观念,可以将我国刑法中的混合犯罪概念析分为:(1)形式侧面和实质侧面兼具的犯罪,这是毫无疑义的犯罪;(2)具备应受刑罚处罚的社会危害性的实质侧面但是缺乏刑法规定的“犯罪”,这是犯罪学意义上的犯罪,刑事政策学必须对其展开是否需要犯罪化的研究;(3)具备刑事违法性的特征但是缺乏应受刑罚处罚的社会危害性的“犯罪”,对这种“犯罪”刑事政策学需对其展开是否有在立法上废除的非罪化研究。第二个和第三个意义上的“犯罪”出现了形式侧面和实质侧面的分裂,所以能够对行为是否需要犯罪化或非罪化提供思考的总体模型。又由于犯罪化和非罪化在现实中主要体现为立法上的犯罪化(或非罪化)和司法上的非罪化(或犯罪化),所以,所以下面从立法和司法两个角度进一步展开论述。
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