《网络司法研究丛书：网络刑事司法热点问题研究》：
一、新类型网络犯罪法律适用的问题与成因
随着互联网以及电子商务的迅猛发展，互联网犯罪不断升级演化，呈现出新型化、精细化、专业化、组织化等特点。推动电子商务健全发展所不可或缺的，在于创造一个良善的法制环境。③相比于利用互联网实施的盗窃、诈骗、制售假冒伪劣商品等传统犯罪而言，新类型网络犯罪行为由于立法空白、证据获取难、侦查难度大以及对行为认识不一等原因，难以得到有效打击，使得网络违法犯罪行为成为寄生于电子商务乃至整个互联网的毒瘤。上述行为造成黑客软件泛滥、手机卡、服务器、流量等行业管理难题，并逐步污染物流行业，严重危害了互联网及电子商务的健康发展。
虽然新类型网络犯罪行为依然可大体纳入我国《刑法》规范框架之内，但情况并不乐观。首先，新类型网络犯罪的立法及相关司法解释相对滞后。其次，社会公众甚至司法者对新类型网络犯罪行为的性质及其社会危害暂未达成共识，无法正确区分此罪和彼罪，甚至无法人罪。最后，对电子数据证明力认识不一，且获取证据困难。上述法律适用现状导致新类型网络犯罪行为更加猖獗，并呈现公开化、规模化的趋势。具体分析如下：
（一）新类型网络犯罪法律适用难题
第一，定罪保守，量刑畸轻。当前新类型网络犯罪形式众多，对但是由于立法空白，对相当一部分具有很大社会危害性的网络行为无法追究刑事责任。例如，一些司法机关常以“没有先例”“没有明文规定”“没有司法解释”“通过民事途径解决”等为由，而不追究刑事责任①。这一方面致使批量恶意注册、虚假认证、虚假交易等行为愈加肆无忌惮，形成涉面广、涉众多、产值大、危害大的黑色产业链，另一反面侵害了网络平台和广大平台用户的合法权益，严重威胁了互联网经济的健康发展。
基于刑法谦抑性、罪刑法定等原因，部分法官在新类型网络犯罪刑法适用方面偏向于保守。例如，《刑法》第二百二十五条非法经营罪适用的前提是“违反国家规定”，但现阶段对于很多新事物，国家法律没有及时跟上，在司法实践中法官也很少认定“违反国家规定”这一要件。此外，新类型网络犯罪的量刑偏轻甚至畸轻。案件的量刑问题关键是审判人员由于对电子数据的证明力存有疑问，认定犯罪数额巨大甚至特别巨大时认定理由不够坚实、数额计算不够明晰，导致在量刑时难以形成内心确信。
第二，罪名适用不一致。在司法实践中，在法律及司法解释已有规定的情况下，存在罪名适用不一致的情况。例如，窃取订单数据在一些案件中被认定为非法获取计算机信息系统数据罪，而在其他案件中则被认为是窃取快递公司的公民个人信息的行为。但从本质来看，快递公司的公民个人信息也就是订单信息。同为订单数据信息，却分别以非法获取计算机信息系统数据罪和非法获取公民个人信息罪定罪处罚。
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