《职务犯罪司法认定与证据适用丛书：贪污犯罪的司法认定与证据适用》：
据排除范围、程序和条件。新《刑事诉讼法》第54条明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”应该说，新刑事诉讼法对证据适用合法性的要求更高、更严格了。就职务犯罪案件而言，收集证据的主体、证据收集程序以及证据的形式都必须符合法律的要求。具体讲，包括以下两个方面：
（1）取证主体合法。收集和固定证据的主体必须合法。就职务犯罪案件而言，只有依法行使国家检察权的检察人员才是收集和固定职务犯罪案件证据的合法主体。换言之，收集证据的主体应当是检察官，根据《检察官法》的规定，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。
但在实践中，有的地方检察机关办案力量不足，司法警察也参与办案，在侦查工作中出现了检警不分、以检代警或以警代检的现象。那么，司法警察是不是证据收集和固定的合法主体？具体情形如，《刑事诉讼法》第116条规定，“讯问的时候，侦查人员不得少于二人”，实际办案中，如果人手不足，由一名检察官和一名司法警察一起讯问犯罪嫌疑人是否合法？
在这一问题上，法律规定并不是很明确。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”从刑事诉讼法的这一规定看，“检察人员”应当是收集证据的合法主体，那么“检察人员”除了“检察官”之外，包括不包括检察院的书记员和司法警察呢？《人民检察院组织法》第27条规定：“各级人民检察院设助理检察员和书记员各若干人”，“各级人民检察院根据需要可以设司法警察”。从这一规定看，“检察人员”应当包括检察官以及检察院的书记员和司法警察。因此，有人据此认为检察院的司法警察可以参与办案，一名检察官和一名司法警察一起讯问犯罪嫌疑人是合法的。
对此，我们持保留意见。司法警察虽然是人民检察院行使检察权、开展各项检察活动的法定成员，但司法警察和检察官毕竟属于不同序列。我国《人民警察法》第2条第2款规定：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。”显然，司法警察在性质上属于人民警察，而不是检察官。根据《人民检察院司法警察暂行条例》第7条和《人民检察院司法警察执行职务规则（试行）》第2条的规定，人民检察院司法警察的职责包括：①保护人民检察院直接立案侦查案件的犯罪现场；②执行传唤；③参与搜查；④执行拘传，协助执行其他强制措施，协助追捕逃犯；⑤提押、押送、看管犯罪嫌疑人、被告人和罪犯；⑥送达法律文书；⑦参与执行死刑临场监督活动；⑧负责检察机关专门接待群众来访场所的秩序和安全，参与处置突发事件；⑨执行检察长交办的其他任务。同时，《人民检察院司法警察执行职务规则（试行）》第5条还规定，人民检察院司法警察在检察官的指挥下履行职责。①从检察院司法警察的法定职能看，其只能是检察活动的辅助主体，辅助检察官进行职务犯罪侦查工作，而不属于侦查人员。因此，在侦查中，由一名检察官和司法警察讯问犯罪嫌疑人或者由两名司法警察讯问犯罪嫌疑人都是非法的。同时，在职务犯罪侦查中，司法警察在没有检察官指挥的情况下独立进行证据收集活动，也是非法的。
（2）取证程序合法。检察机关侦查人员必须依照法定的程序收集和固定证据，必须按照法律规定的时间、地点和步骤收集证据。以讯问犯罪嫌疑人为例，《刑事诉讼法》第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第196条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，检察人员对其进行讯问，应当填写提讯、提解证，在看守所讯问室进行。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认或者追缴犯罪有关财物的，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所，并应当由二名以上司法警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。”因此，一旦犯罪嫌疑人被羁押，在看守所讯问室之外的地方进行的讯问，都是非法的。
在讯问程序上，如果首次讯问，没有告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以依法从宽处理的法律规定，也是非法的。因为《刑事诉讼法》第118条第2款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”如果讯问笔录中一直没有从宽处理法律规定的告知记录，就属于违法。
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