《中国行政法发展的理论、制度和道路》:
随着人类社会的发展,公民权利中由原来仅仅由消极权利构成渐渐增加了许多积极权利、社会权利。社会权通常是对含有要求国家积极作为的价值诉求的基本权利的概括,在规范上体现为国家实体性的积极作为的义务。目前世界上有130个国家在宪法文本中规定了社会权条款,其中包括劳动权、受教育权、最低生活保障权、医疗卫生权、住房权利和环境权等等。在近代国家中,正因政府是一种管制型政府,为了遏制政府权力的膨胀,方需要针锋相对地提出要求政府在某些领域不得作为的消极权利,如言论自由、出版自由等等。而到了现代,公民的积极权利要求的恰恰是政府在某些领域应当作为,因此也就促使了政府职能渐渐倾向于服务,行政服务于是也渐渐成为政府所应尽之义务,政府若在这些方面不作为,则公民可以对不作为提起行政诉讼。
也许有人会认为,行政服务行为与传统的行政管理行为不同,其似乎不带有什么强制性色彩,因而怀疑将其列入司法审查范围的必要性。笔者的看法是:必须看到,行政服务行为既然是行政机关所为,当然有其特殊性所在。这种特殊性最明显地表现在行政服务行为中,它仍有上文曾提到的权力因素的存在。这种权力因素或许不会直接地以强制力的形式表现出来,但是我们必须注意,行政服务所提供的是公共产品。由于公共产品具有效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性,成本高昂,且不可避免地会出现搭便车现象,因此难以为市场机制所调节,需要由政府来出面提供这种公共产品,行政服务就是一种提供了公共产品的行为。然而,正是因为公共产品出于其自身特性只能由政府提供,因此在生产公共产品这一“行业”里,政府是占有垄断地位的,这就是行政服务行为中的权力因素所在。第一,由于在公共服务领域竞争不足,或者说几乎完全不存在竞争,垄断性强,政府缺乏足够的激励去提供产品,也即在行政服务上政府不作为,从而会导致公共产品供给不足,严重影响普通公民的日常生活。第二,政府在公共产品供给上所占有的垄断地位,使其很容易产生权力寻租现象,滋生腐败。比如说在行政指导中的信息公开工作中,行政机关桕对于相对人来说具有一种信息优势,有些部门便常常将这种信息优势当作权力寻租的手段,剥夺相对人的知情权,人为造成信息不对称,以实现自身的不法目的。
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