《重庆大学法律评论（第四辑）》：
上述关于疑难案件中法官该如何断案的争论，自然延伸到人们对法官自由裁量权问题的系列分歧与争论当中。规则主义司法观认为，法律是明确的和具体的，法律不仅包括法律规则、法律原则和政策等，还包括相关的规定、标准和司法惯例，等等，法律自身是一个相对完备而又保持必要开放性的体系。法官个案裁判的过程，就是一个将抽象的规则适用于具体案件的法律推论主义或者法条主义司法的裁判过程。法官对自由裁量权的行使，要坚持在法律之内展开裁量的基本司法立场，严格防止司法自由裁量权的滥用，“在法庭要作出困难决策的时候……必须是法律而非自由裁量，起决定性作用”②。而决疑主义司法则认为，规则并不能决定所有的个案，规则总是滞后的和呆板的，法律规则的语言总是模糊或者存在歧义的，规则只是对法律实体问题展开判断的部分理由而非决定性理由，好的裁判总是在个案情形当中通过法官的自由裁量来实现。一言以蔽之，“好的判决胜过好的规则”③。
我们应该承认，针对疑难案件（包括新型复杂案件）的审理，相对于规则主义的司法模式而言，借助法官对自由裁量权行使路径的各种可能理论探索，决疑主义的司法模式贡献出众多具有建构性意义的司法哲学和裁判理论，以供法官进行公正司法的自由抉择。然而，任何形式的司法理论总是存在着特殊的言说背景，而脱离开特殊言说背景的某种司法理论，尽管总是充满着各种可能的理论诱惑，却必然是盲目性的。尤其对于自由裁量问题而言，如果将某种建立在以疑难案件为主要言说背景的司法决疑主义运行模式，上升到社会对法官自由裁量权行使的一般性理论认识，则无疑将极其危险，“法官、警察、检察官行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的有关法律、正义和程序概念，并且，操控着日复一日的法律结果”④。或许，正是这种建立在法律现实主义司法哲学基础上的自由裁量理论，滋生了大量的个案不公，甚至诱发了司法腐败。尤其在当前的中国司法实践中，人们甚至普遍认为，尽管导致司法不公和司法公信力普遍缺失的原因非常复杂，但最主要的原因在于法官普遍地行使着某种“近乎不受制约”和“缺乏有效监督”的自由裁量权。例如，季卫东认为，由于中国社会正在朝向一种日益复杂化和动态化的方向发展，法院和法官日益摆脱传统的内部行政性审查和司法群众主义路线，自由裁量权也必然在不断地扩大，甚至法院还在诸如“发布指导性案例和参与司法解释”等方面，开始发挥着某种造法的法律发展功能，而与之相伴随所带来的一个司法实践严峻的问题就是，导致法官对自由裁量权行使的可能滥用甚至是恣意性司法的大量出现。①
个案裁判的过程既是一个严格地依据法律规则展开裁判的过程，也是一个立足个案具体情形，通过自由裁量、追求个案正义的过程。一般而言，在常规案件的审理当中，法官适用法律的过程是一个相对单纯的将权威性法律规则、通过涵摄并适用于个案事实的法律思维过程，法官不需要借助对自由裁量权的行使来展开裁判，他只需依据权威性法律规则得出一个具体化的个案判决，这是一个自然而然的法律推论过程。“法律适用就是发现体现在一般一抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷。”②而在疑难案件中，无论是对案件事实的认定，还是具体的法律适用，都会涉及法官对自由裁量权的行使问题。因此，为实现个案审判中的裁量正义，我们对法官自由裁量权规范化行使问题的讨论，需要在特定背景中具体展开，否则，必然会带来法官对自由裁量权的滥用。“法院手中的权力很大，并且——如同一切权力那样——容易被滥用；但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前。”③不仅如此，为防止法官对自由裁量权的滥用，与规则主义司法一样，即使是在疑难案件中，法官对自由裁量权的行使同样需要遵循相关法律方法论的具体要求，以实现对自由裁量权行使范围的合理规制。具体而言，疑难案件中法官对自由裁量权行使的范围，需要从以下三个基本层面加以严格限定。
第一，坚持“对司法技术层面的疑难案件与法律层面的疑难案件进行二分”，防止在司法决疑主义诱惑下，催生出大量违背法律方法论要求的恣意性裁量行为。就司法裁判立场而言，法官在适用法律过程中，首先需要从法律渊源中发现可资适用的法律，并将其适用于个案事实的法律判断中。当然，由于法官在对案件事实进行认定时，总是以“在事实与规范之间目光往返流转”的方式，实现规范与事实之间的相互调适，这中间就可能存在某种程度的司法判断问题。但是，从坚持“事实与规范的相对二分”这一立场而言，法官对案件事实的认定问题，主要涉及如何严格落实程序法保障以及证据规则的适用问题，尽管“实体性限制并不标志着司法过程的‘性质’”①。而法官依据个案事实展开法律适用的问题，则涉及我们应如何界定疑难案件。一般而言，疑难案件是指在某些案件的审理当中，基于某些原因，法律究竟要求什么，或某个具体的法律规范是否可适用于当下的案件，存在争议。②例如，哈特认为，法律主要是由规则构成，由于法律语言具有“开放性结构”，导致在某些个案事实的审理中，法官面临着“无法可依”的困境，此时，就只能通过自由裁量来裁决案件。德沃金则认为，法律不仅仅包括规则，还包括原则和政策，等等，当规则不能适用于个案事实时，法官需要从法律原则和政策等方面确认法律，同时需要树立“整全性的法观念”来理解和解释法律，以解决诸如法律规则与法律原则之间可能存在的某些冲突。
然而，上述对疑难案件的界定和讨论，只是聚焦在法律层面对疑难案件的定性当中，难以涵盖基于司法技术的原因而产生的全部疑难案件。因为在司法实践中，大量对法律适用方法、法律解释方法或利益衡量方法等的不当适用，往往容易滋生法官对自由裁量权的滥用现象。庞德认为，司法是实现社会有效控制的一种手段，司法裁判的过程就是一个依据权威性资料、根据或指示来决定各种案件和争端的过程。在这种意义上，法律就是一批解决争端的权威性资料，这些权威性资料主要包括“法令、技术和理想”③。
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