《通往判例解析之路》:
社会生活经验和经历是一个积累过程,“三十而立,四十不惑”在大多数人的人生定义上是成立的——当然不排除先知先觉和天赋异禀之类,如果没有不惑之境界怎么去作事例的解释者和裁判者,这是难以想象的。比如没有婚姻上的经历或者曾经倾听过婚姻虐待的控诉,怎么去理解家暴,或者只能说这种理解是片面和局限的。没有受骗过或者倾听过受骗者的控诉怎么去理解诈骗的险恶心机,没有经历过民告官的磨难或者没有切身地接触过这种案件,怎么去体会行政诉讼的举证责任倒置的必要。诸如此类,不胜枚举。有些司法者,二十出头就名气响当当,各种比赛游刃有余,各种考试闲庭信步,但是,司法真的不能是比出来的,也不能是考出来的,尤其是证据认定的问题,根本没有一种标准答案甚至参考答案,在证据的采信上几乎全凭经验的集成、反刍和消化。
笔者甚是反对以任何司法类竞赛的名义去评价或者标榜一个司法者的水准和成就,不仅仅是因为司法者往往要站在一个中立立场的因素,而是担心这种竞赛的评价方式完全有令司法者陷入雄辩而不计后果的狂热或者思维定式当中,并营造一个非理性的、不可控的司法氛围,令人感觉所谓的法理、道理是辩论出来的而不是理性地阐释和归纳出来的。笔者并非指责或者否定辩论的意义,至少在兼听则明偏听则暗的道理上,辩论提供了一个对话的机会通道,只是对那种为达目的不择手段的辩论方式深感不适。一个辩题或者一个案例,正反观点的角色是随机抽签的结果而不是自主思考的结果(还美其名日为了公正),这便丧失了作为司法者的准则,即便这只是个模拟的司法,实际上这也是一种潜移默化的司法思维习惯养成。以笔者为例,本人在法学本科毕业后五年的时间内就取得了市级和省级的双料十佳业务标兵,看起来绝对属于被定义的后生可畏及业务精英类。但是说实在的,现在回过头来看看那时本人对法和司法的认知,简直就是一个愚钝的愣头青,一个十足的大傻冒。从现在看来,彼时的自己是根本没有意识更不用说确立法律上的解释方法和解释技能,也根本没有形成稳定的司法观念与司法立场当然亦谈不上司法境界问题,对社会、对生活、对事态的理解层面只停留在一种表象的直观感觉而没有去追问基础和原理之类的深层。至于司法经验,揶揄而言,其实就差不多是一种乳臭未干的青涩,甚至就是一个经验的反面,除了因洁身自爱的本性表现在司法品格上的坚守一如现今,其他的,说句不客气的,几乎可以说是幼稚的。当然,这个时段其实就是在积累和沉淀实践意义上的司法经验的黄金时期,加上一种天然的沉迷司法和小有收获的陶醉感的发酵,经验的所得可以说是突飞猛进的。时至今日,笔者一直都没有停止对过往的司法历程是否有过失错漏的检视和反省,没有停止对是否有聊以慰藉的小有所成的归纳与沉淀,而这一切几乎都源于一种作为基础的司法经历和作为提炼的司法经验。也就是,如果没有社会、生活、事态以及司法上的经历、磨炼,更重要的是对过往的反思与总结,而只是立足于法律条文、司法规则与事例的单纯对照与适配上,司法者便会迷失在呆板僵化以及冷酷麻木的法律条文和司法规则的字面空洞当中,有肉无血、有形无魂。这显然不是司法的应有之义。
从历史法学透射的某种本质上看,法律也来源于经验(传统或者惯例)。法律制度的规范性并非与生俱来,在法的发展的历史长河中,法律制度起源于对固有模式的传统或者惯例的沿袭,并在对这些历史因素十足的传统或者惯例的有意识的加工和雕琢后,在司法经验主义以及其他关联学科的多重检视和矫正下,法律制度不断地发展和变迁,直至现今之状态。显而易见,无论是传统、惯例、律法还是法学理论、司法实践,经验主义始终贯穿其间。美国法学家德肖维茨更是鞭辟入里地指出,“我们的权利既不来自上帝或自然法则,也不仅仅来自法律的规定,权利来源于人类经历的恶行”①。这里所言之“人类经历的恶行”,言下之意就是对恶行的拷问后的经验提炼与集成。现今几乎所有律法上的废立、修正甚至解释,也是在经验之上的一种检视和矫正。我们难以理解有一部律法或者一个条文,不是站在对历史的、经验的或者习惯的法存在的审视下,而仅单凭一种想象和假设便构造出来,即便是几乎达到放之四海而皆准的宪法原则或者现代法治准则,也都是在基于法的发展史上无数的经验教训积累和沉淀而成的。
前文已经谈过的司法上的决断,大多在是非对错上是浅显而明晰的,只有少部分的事例需要斟酌推敲,根据法律理论、司法经验和其他学识,进行法律解释和法律适用。所以,即便根据生活常识、人情世故和基本道德准则,对大多数的事例,大多数人能大致明辨是非、裁决对错。但是,如果品格出了问题,那就是司法的最坏可能,因为品格问题可以颠倒是非,可以指鹿为马,可以沦丧司法,因此,唯品格问题是一个一票否决的问题。也因此,经验次之。经验不足者,有待进一步的积累,司法者的成长,于司法经验上总不能一口吃成胖子,需要时间和精力的投入,这是可以等待的,当然最好是等到经验足够了才去司法,否则,就当个学徒、助理好了。
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