代后记: 形式入罪实质出罪
如何准确理解刑法中的罪刑规范、进而准确认定犯罪,是刑法学中的 “好望角”。形式刑法观与实质刑法观正是围绕这一难题所展开的基于不同学派的探讨,前者主张形式化地理解犯罪构成,亦即形式解释论,后者主张实质化地评价犯罪是否成立,亦即实质解释论。经过长时间的争论,形式刑法阵营与实质刑法阵营的学者仍各执一词未有定论。 我一贯秉持实质刑法立场,主张对犯罪进行实质的解释,亦即对刑法罪 刑规范以及个罪犯罪构成要件的解释,应该在坚持法益侵害说背景之下,根据是否达到了值得处罚的法益侵害程度来实质性地评价犯罪是否成立。然而,根据实质评价也可能将刑法所没有规定但是具有严重程度 的法益侵害性的行为入罪,为了减少实质解释容易为权力所滥用以及擅入人罪的风险,必须对实质刑法解释加以限定,那就是:形式入罪,实质出罪。形式入罪是指,认定犯罪的成立必须要有刑法的明文规定作为 根据,因此文义解释与平义解释应该是形式解释论最常用的解释方法, 符合刑法规定的行为才能被定罪量刑。实质出罪是指,行为虽然形式上 符合犯罪构成要件,但如果实质上并没有达到应受刑罚处罚程度的法益 侵害性,或者用我国刑法的 “但书”话语――― “但是情节显著轻微危害 不大的”,则不认定为犯罪。
形式入罪与实质出罪,对于中国刑事法治具有重要意义。从立法层 面分析,我国刑法之罪刑法定原则需要通过实质解释论构建出罪渠道, 以充分实现罪刑法定原则本该具有的人权保障机能。 “无法无罪无刑” 的西方经典罪刑法定原则体现了入罪禁止机能,因此它亦可被称为出罪 原则;“有法有罪有刑”的我国 《刑法》第3条规定的罪刑法定原则体现的是出罪禁止机能,因此它亦可被称为入罪原则。为了弥补中国特色 罪刑法定原则所欠缺的出罪机能,我认为,认定犯罪的成立,除却形式 上的法律依据,是否具备内在的处罚必要性和合理性,是否处罚了实质上不该处罚的行为,是检验其实质上是否合法的关键。实质解释论将不 值得刑罚处罚的法益侵害行为排除在犯罪圈外,建立 “有罪不一定罚” 的出罪机制。从理论层面分析, “实质”二字对中国学者具有独特的吸 引力。中国文化本身就是一种偏爱实质价值评判、偏爱对事情的是非善 恶进行评判的文化,这导致相当部分持实质解释论的学者主张从技术上 运用实质解释论,但并不关心是实质入罪还是实质出罪。而一旦将实质 解释论作为入罪的工具,对法治而言就是一种灾难,因为这将意味着形式法治会被突破,形式入罪会成为梦想而非现实;形式法治一旦被突 破,也就意味着刑法失去了 “法无明文规定不为罪、不为刑”的法治底 线,法治也将走向它的反面。从司法层面分析,中国的司法观念是宁枉 勿纵,可以说聂树斌、赵作海案等冤假错案正是这种理念影响之下的产 物,疑罪从无和无罪推定理念与制度在司法实践中的运用效果并不佳。 我主张将实质解释论限定于出罪领域,并非因为出罪论一定优越于入罪 论,而是根植于中国刑事法治的立法、理论与司法现状,实质解释论是 而且只应该是被限定于出罪领域。
形式入罪,可以使定罪量刑恪守罪刑法定原则的法治标准之底线; 实质出罪,可以构建中国特色罪刑法定原则所缺乏的出罪渠道。唯有如 此,入罪与出罪、形式与实质,才能互为辅佐,发挥准确定罪量刑以及 刑法之社会保护与人权保障的重要机能。正如德国洛克辛教授所言: “正确的解释,必须同时兼顾法律的文意与法律的目的,仅仅满足其中 一个标准是不够的。”符合文意的解释,就是形式解释;符合法律 (刑法法益保护)目的的解释,就是实质解释。形式解释论与实质解释论在 刑法解释中能够相互重合,也能够相互分离;入罪和出罪,正是它们分离的两个不同场景。出罪层面的实质解释论,其实是帮助实现入罪层面 形式解释论的最佳效果,使入罪更有说服力,出罪更有合理性。
在 《实质刑法观》(中国人民大学出版社2009年版)一书之后记中我曾说,“实质刑法观―实质犯罪论―实质刑法解释论,这三部曲,也 因此将成为我的实质刑法立场研究系列”。而今,实质刑法研究系列已 出了两部,即 《实质刑法观》《实质犯罪论》,前者出版于2009年,后 者出版于2014年。2019年,毫无疑问,在我的学术历程中是值得记忆 的一年。2019年离我第一本以 “实质”命名的著作出版已过去整整十 年;2019年我对 《实质刑法观》一书作了修订,该书的第二版已于 2019年面世;2019年我的实质刑法系列的第三部曲也终于画上了句号, 即将出版和读者诸君见面。不过,三部曲中第三部的书名并非之前预定 的实质刑法解释论,而是 《实质出罪论》。原因是,“实质”二字即可代 表我的实质解释论的主张,再用实质解释论作为书名,似有叠床架屋之 嫌;同时,既然我将实质解释运用的领域限定在出罪,莫如直接将原定 为实质刑法解释论的书名命名为实质出罪论;如此一来,本书的问题意 识也更为突出。《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》,构成了我 实质刑法研究系列的三部曲,《实质出罪论》是我实质刑法研究系列的 最后一部。其中,《实质刑法观》是从法哲学层面对刑法基本立场的思 考,它是形而上的成果;《实质犯罪论》是从法学理论层面对刑法基本 教义犯罪论体系的思考,它是形而中的结晶;《实质出罪论》是从刑法 实践层面对实质解释论的展开,它是形而下的收获。形而上者谓之道, 形而中者谓之心,形而下者谓之器,道器兼备,践心立行,或许才能窥 得学术堂奥之一二。
对于本书中可能存在的失误,也可能是错误或者其他种种不足,欢 迎读者诸君不吝批评指正。特别需要说明的是,我的实质刑法立场研究 三部曲系列,都是在中国人民大学出版社的大力支持下先后出版的,衷心感谢人大社的厚爱。对于拙著编辑老师们认真而辛苦的审校工作,在此也表示由衷的感谢。
刘艳红
2020年6月20日 江苏南京
展开
