三位作者多年从事知识产权法律理论研究或案件裁判，在商标法律领域积累了丰富的经验，在撰写本书过程中各有侧重又相互补充，使本书兼具理论性和实务性，焕发本土和国际的气息，追求体系性同时又不乏趣味性。古希腊先哲苏格拉底说过，“教育不是灌输，而是点燃火焰”，教育的一个重要功能是提出问题供学生思考或读者研究，本书采取的提问式撰写方式能够实现这个目的。当然，商标法律制度在不断发展，作者们也会持续性地将最*问题、理论、制度、政策和案件的研究和实践思考呈现在本书中，使本书成为一部经典的商标法教科书。
案例被称为活的教科书，这本书基本上围绕《商标法》的具体条文展开，为了进行规范解读，尽量选择了*新或*具有说明性的案例，在多数情况下没有把所选取案例的事实和法院意见完整地再现，而只是把判决中相关的、重要的意见予以摘录，以增强可读性，读者若有兴趣则可进一步检索阅读，此外在每一节开头提示了一些有代表性的问题，希望对读者有代入感。作者冬天在乔治华盛顿大学访学期间，系统阅读过一些美国商标法判决，此次利用在伯克利法学院访学的机会重新整理当年的读书笔记，并将有关的判决摘录到本书相应的部分以作对照和比较。希望本书对中国商标法的教学、研究和实务工作有所裨益。
第一章
商标及商标的功能
第一节 商标概述
一、商标的概念
问题：商标怎么与企业名称等其他商业标记区分？它究竟有哪些特质？为什么一个品牌的右上方打上了标记，与一个品牌的右上方打上TM标记，有什么区别？
《世界知识产权组织公约》第2条第8款规定，与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利应纳入知识产权范畴。可见，商业标记是商标的上位概念。商业标记是一种在商业活动中具有识别性或区别性的难以起到区分服务来源的作用标识，国际保护工业产权协会在1992年东京大会上称其为“识别性标记”，“识别性”是商业标记的特质，也即，受法律保护的商业标记都必须具有“识别性”的特征。
不同种类的商业标记具有不同的区分功能。按照我国《反不正当竞争法》第6条的分类，企业名称、字号是对不同经营主体的区分，一个企业名称在特定管辖区域内指向特定的经营主体，字号或商号则是这个企业名称中最具有识别力的部分。域名主体部分、网站名称等则是网络环境中区分不同经营活动的标记。姓名、虚拟角色形象在特定条件下也可以成为商业标记。我国《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。本条前半句规定了商标的本质特征，即对商品或服务来源的区分。
二、商标的种类
根据不同的划分标准，可以将商标划分为不同的种类。下面介绍三对重要的商标分类。
（一）商品商标和服务商标
根据商标贴附或使用的载体及区分对象的不同，可以将商标区分为商品商标和服务商标。商品商标贴附或使用在商品上，用以将商品生产者或经营者的商品同他人的商品区别开来。服务商标使用在服务上，用于将服务提供者的服务同他人的服务区别开来。比如，建设、出售、出租、管理的不动产本身名称，与服务商标所代表的不动产建设、出售、出租、管理服务的内涵不同。随着服务产业在国内经济和国际贸易的比重上升，服务商标的重要性愈发突出。
（二）集体商标和证明商标
集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标或证明商标持有人通常都会制定使用其商标的具体条件、方法等规则。集体商标和证明商标的注册人均为组织且注册人和使用人分离，但是集体商标的注册人和使用人之间存在集体和成员之间的关系，而证明商标的注册人一定对商品或服务本身有控制能力。比如由中国绿色食品发展中心申请注册的“绿色食品”商标，就是证明商标；由佛山市南海区五金行业协会申请的“南海金沙五金”商标，就是集体商标。
（三）注册商标和未注册商标
按照商标是否已经注册，可以分为注册商标和未注册商标。《商标法》第9条第2款规定，商标注册人有权标明“注册商标”或者注册标记。经营者在品牌右上方打上标记，就是行使这项权利的体现。《商标法》主要是规范商标注册申请、使用、保护等的法律。我国还保护未注册商标，《商标法》有一些条文涉及未注册商标的保护，比如《商标法》第32条后段（不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标）、第59条第3款（商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识）。至于在一个品牌右上方打上TM标记，主要表明经营者使用此标记的目的是作为商标使用，而不是作为名称、原料、说明用语、广告用语等其他用途。这对于证明《商标法》第48条的商标使用以及商标知名度等都具有重要的意义。
第二节 商标构成要素
问题：腾讯QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”可否注册为商标？迪奥尔公司的圆锥形香水瓶可否注册为商标？为什么《商标法》第8条限定颜色组合才能注册为商标，单一颜色可否注册为商标？气味(scent)、味道（flavor）在我国可否申请为商标？这些非传统商标获得注册之后，如何判定他人的使用构成商标侵权行为？
一、商标构成要素的确定
传统商标多由文字或图形，或字母，或数字，抑或它们的组合构成，这就是商标的构成要素。实践中还有一些非传统商标，由三维标志、声音、颜色、位置等构成。这里主要介绍非传统商标的可注册性和显著性审查。对商标构成要素的判断，是审查商标注册的前提基础，影响可注册性的结论。比如就 “使用在鞋底位置的红色”，究竟是三维标志还是单一颜色，如果是单一颜色，《商标法》是否排除其可注册性？一审法院认为，克里斯提·鲁布托使用虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。二审法院认为申请商标系限定使用位置的单一颜色商标，虽然该案申请商标的标志构成要素不属于《商标法》第8条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外，应当重新就申请商标是否具备显著特征作出认定。这表明我国法院对《商标法》第8条的商标构成要素持开放性的理解立场，不因为本条对构成要素的封闭性列举而排除可注册性。
对商标构成要素的判断，还会影响商标显著性的审查结论。比如，在迪奥尔公司申请注册的圆锥形香水瓶的显著性审查中，构成要素究竟是图形商标还是立体商标，存在一些不同认识。商标局和商评委认为申请商标是一个由瓶子构成的图形，不具有显著性；再审法院认为，申请商标请求在中国获得注册的商标类型为“三维立体商标”，应当考虑申请商标进入中国市场的时间，在案证据能够证明的实际使用与宣传推广的情况，以及申请商标因此而产生识别商品来源功能的可能性。可见，图形商标和立体商标的不同认定，对该商标显著性的判断存在完全不同的影响。
第一章 商标及商标的功能
第一节 商标概述 / 001
一、商标的概念 / 001
二、商标的种类 / 002
第二节 商标构成要素 / 003
一、商标构成要素的确定 / 004
二、声音商标的审查和保护 / 005
三、气味商标的审查 / 008
第三节 商标功能 / 009
一、来源识别功能 / 010
二、质量保证功能 / 012
三、广告功能 / 016
四、信誉承载功能 / 018
第二章 商标注册条件
第一节 商标注册的绝对事由 / 022
一、公序良俗 / 022
二、显著性 / 035
三、非功能性 / 039
第二节 商标注册的相对事由 / 042
一、在先申请条款 / 043
二、特殊关系人条款 / 044
三、在先权利条款 / 047
四、未注册商标的抢注条款 / 052
五、地理标志条款 / 055
第三章 商标权的取得和消灭
第一节 商标权取得的基本原则 / 058
一、使用取得商标权的原则 / 058
二、注册取得商标权的原则 / 059
第二节 商标权的取得程序 / 062
一、商标注册申请原则 / 062
二、商标注册申请的审查 / 069
三、异议程序 / 093
四、复审程序 / 097
五、司法审查 / 114
第三节 商标权消灭 / 130
一、注册商标的注销 / 130
二、注册商标的无效 / 136
三、注册商标的撤销 / 156
第四章 商标权的内容与利用
第一节 商标权的内容 / 161
一、核准使用的商品 / 161
二、非规范商品的使用 / 162
第二节 商标权的转让 / 165
一、商标局审查商标转让申请的法律性质及职权 / 166
二、商标局审查商标转让申请的责任 / 168
三、商标权属转让的标志 / 171
四、商标一并转让原则 / 173
第三节 商标权的许可 / 176
一、商标许可中的“不得对抗善意第三人” / 176
二、许可法律关系与对外连带责任 / 180
第五章 侵害商标权的行为
第一节 商标使用行为 / 184
一、不同制度背景下的商标使用 / 184
二、商标侵权使用的界定和价值 / 186
三、商标使用与其他概念的区分 / 192
第二节 相同使用的商标侵权行为 / 194
一、基本原理 / 194
二、典型案例 / 195
三、“相同商标”“相同商品或服务”的判断 / 196
第三节 近似使用的商标侵权行为 / 198
一、商标近似 / 198
二、商品或服务类似 / 201
三、混淆可能性 / 207
第四节 销售侵权商品的行为 / 215
一、基本原理 / 215
二、构成判断和主要问题 / 217
第五节 伪造、擅自制造及销售该等注册商标标识 / 222
一、基本原理 / 222
二、与其他侵权行为的区别 / 224
三、民事程序与刑事、行政程序的交织 / 224
第六节 反向假冒行为 / 225
一、基本原理 / 225
二、反向假冒行为造成的损害 / 226
三、“商品或服务来源”的具体含义 / 227
第七节 共同侵权行为 / 230
一、基本原理 / 230
二、网络服务提供者的共同侵权责任 / 233
三、市场管理者的共同侵权责任 / 240
第八节 其他商标侵权行为 / 244
一、突出使用字号的商标侵权行为 / 245
二、使用域名进行商品交易的商标侵权行为 / 248
第六章 商标侵权及赔偿抗辩
第一节 通用名称抗辩 / 251
一、基本含义 / 252
二、通用名称的证明 / 255
第二节 描述性使用抗辩 / 259
一、基本含义 / 260
二、构成判断 / 261
第三节 指示性合理使用抗辩 / 263
一、基本含义 / 264
二、案件类型和构成判断 / 265
第四节 在先使用抗辩 / 268
一、基本含义和主要问题 / 268
二、典型案例 / 270
第五节 不承担赔偿责任的抗辩 / 277
一、三年不使用免赔抗辩 / 277
二、合法来源抗辩 / 279
第六节 权利用尽抗辩 / 282
一、构成及例外 / 282
二、典型案例 / 285
第七节 其他抗辩 / 288
一、时效抗辩 / 288
二、商标共存抗辩 / 291
三、权利滥用抗辩 / 293
第七章 驰名商标及其特殊保护
第一节 驰名商标保护的国际规定及我国的移植 / 296
一、国际上的规定 / 296
二、我国驰名商标反淡化制度的移植 / 301
第二节 我国驰名商标淡化行为的构成 / 303
一、使用行为 / 303
二、驰名 / 306
三、联系 / 308
四、损害 / 309
第三节 驰名商标的认定途径及原则 / 312
一、驰名商标认定的途径 / 312
二、驰名商标认定的原则 / 315
第四节 驰名商标保护与注册商标保护之间的冲突 / 319
一、注册商标的禁止使用 / 320
二、相同或类似商品上的禁止使用 / 322
第八章 其他商业标志保护
第一节 地理标志的保护 / 327
一、地理标志的性质 / 327
二、地理标志产品及其专用标志的认定 / 328
三、商标授权审查过程中的地理标志保护 / 329
四、商标侵权认定过程中的地理标志保护 / 333
第二节 企业名称和商号的保护 / 338
一、企业名称的性质 / 338
二、在先商号权益的商标法保护 / 339
三、企业名称简称的反不正当竞争保护 / 341
第三节 域名的保护 / 345
一、域名的概念与性质 / 345
二、在先域名权益的商标法保护 / 346
三、在先域名权益的反不正当竞争法保护 / 348
第四节 未注册商标的反不正当竞争法保护 / 354
一、《反不正当竞争法》第6条第1项的构成 / 355
二、作品保护与商业成果保护 / 358
三、仿冒条款的中立性 / 363
第九章 商标侵权的法律责任类型
第一节 侵害商标权的民事责任 / 368
一、诉前禁令 / 369
二、侵权不停止侵害 / 373
三、销毁侵权商品 / 378
四、消除影响 / 382
第二节 侵害商标权的刑事责任 / 383
一、假冒注册商标罪 / 384
二、销售假冒注册商标的商品罪 / 389
三、“贴标型”假冒注册商标罪 / 392
第三节 侵害商标权的行政责任 / 395
一、商标侵权的行政执法及行政诉讼 / 395
二、商标侵权的行政处罚 / 399
第十章 商标侵权损害赔偿责任
第一节 实际损失 / 403
一、基本构成 / 403
二、典型案例 / 407
第二节 侵权获利 / 410
一、基本构成 / 410
二、典型案例 / 413
第三节 许可费用的合理倍数 / 417
一、适用条件 / 418
二、典型案例 / 419
第四节 法定赔偿 / 422
一、考虑因素 / 422
二、典型案例 / 424
第五节 惩罚性赔偿 / 427
一、基本构成 / 427
二、典型案例 / 429
第六节 合理开支 / 431
一、基本构成 / 432
二、典型案例 / 433
第七节 公司股东、法定代表人、实际控制人的连带责任 / 437
一、基本构成 / 437
二、典型案例 / 439
第八节 证据责任 / 443
一、美国证据开示规则 / 444
二、大陆法系国家或地区文书提出制度 / 445
三、我国商标法的举证妨碍规则及其发展 / 446
后 记 / 450
