关注互联网领域的竞争和垄断,做好互联网平台竞争及反垄断规制
本书是国家社科基金项目“反垄断法在互联网领域的实施”的最终成果。全文分为五个部分,从不同的角度描述了反垄断法在互联网领域实施所面临的新问题,对这些问题进行了分析和探讨,并提出了理解和建议。
反垄断法对互联网竞争规制的新要求
现有的竞争法律制度所瞄准的对象是市场竞争,市场竞争的直接目的是占有更多的市场份额而获取更多的利润。而销售额或者销售量是市场份额的主要指标,销售本身,就意味着合约。从这个意义上讲,市场竞争主要体现为合约竞争,即在既定的产权制度基础上,能否最大限度地与他人订立合约。为了获得产品或者服务的更多销售对象,订立更多的合约,互联网市场中的经营者的竞争极为激烈。对于这些激烈的竞争,“恶性”“垄断”是当下最多的评价。例如,在工业和信息化部发布的《互联网信息服务管理规定》的意见稿中,业界关注度最高的莫过于禁止互联网服务提供者“同行”之间“恶斗”侵犯他人合法权益的相关规定,以避免“3Q大战”的类似事件再次发生。
总的来说,市场中的主体包括“两大阵营、三方关系”,即经营者和消费者两大阵营,竞争者之间的竞争关系和竞争者各方与消费者之间的合同关系。竞争在此框架下展开,竞争的结果发生在两个层面上:第一个层面是利益在竞争者之间的分配;第二个层面是利益在经营者和消费者两个阵营之间进行分配。竞争法的价值目标是保护竞争,这一目标的实现也是通过保护竞争者和消费者来进行的。在既有的竞争法体系中,既有保护竞争者的法律规范,也有保护消费者的法律规范,并且,在二者发生矛盾时,以消费者利益为上。传统市场中合约竞争的制度要求同样也体现在互联网市场的合约竞争之中。不过,互联网市场的合约竞争具有新的特性,这使得互联网领域的市场竞争规则应当有所差别。尽管互联网市场合约竞争的保护也需要通过保护竞争者和消费者来具体实现,但是较之传统领域的市场竞争,它具有两个特点:竞争者强制保护的减弱和消费者强制保护的进一步加强。
一、减弱对竞争者的保护
竞争发生在经营者相互之间。竞争者保护,也就是在争夺合约的过程中,对竞争者之间的利益进行权衡,对于采用不正当方式的竞争者,对企图消灭竞争的经营者予以惩罚,从而恢复和谐健康的竞争秩序。在互联网市场中,强行法对于竞争的保护应当减弱,法律的强制性规则应当更多地让位给竞争者之间的自我调整。理由有三:
其一,互联网资源产权的模糊性及产权竞争激烈性,必然影响合约竞争。如果初始产权的分配存在渐进性和相对性,那么建立在产权制度之上的合约竞争,必然存在不稳定性。在竞争所采取的方式上,如果对既有的权利造成损害,则是法律所不希望的。而在互联网领域,如果部分权利的确认本身是模糊的,那么对于这些权利的损害则难以受到强行法的保护。
其二,在互联网市场中,经营者之间的利益一致性更强。在传统领域中,因为产品生产和销售的规模性和互补性带来“做大蛋糕”而使得竞争者共赢的做法并不鲜见,如一村一品策略的推广等。但在互联网领域中,经营者经营的产品具有多样性和综合性,经营者之间的产品具有交叉性、竞争性和互补性,这使得经营者更容易适当让渡自己的当前利益来做大蛋糕,进而分享蛋糕做大后的盈利。互联网市场上的一种观念是:正在成长的市场细分和市场细分的增长,比市场份额的多少更加重要。因此,在一个非常小的市场细分中占有50%的市场份额,获得的利益可能远不如在一个更大的市场细分中拥有20%的份额。因此,现代的平台领导者可以在开发补足产品和竞争品的公司之间进行充分协调,从而加大产品经营者之间利益的一致性和共荣性。这种共荣性导致互联网竞争的自治性更强,传统法律的强行干预可以适当缩减。
其三,现代竞争理论认为,在一个可竞争的市场上,企业规模不再是问题,“大”不再为祸,取代产业结构的是市场过程:不用过多考虑企业的数量和规模,只要关于价格的信息能够在消费者之间自由传播,只要资源能够顺利地从效率较低的产业转向效率较高的产业,市场就会像新古典理论所描述的那样运行。可竞争理论也对竞争政策产生了一定的影响。它认为在接近完全可竞争的市场上,自由放任政策比通常的反托拉斯政策更为有效。在反垄断法实施的现有领域,少数几家大企业采取纵向兼并或横向兼并的方法,传统的观点都认为这会带来垄断弊端,而在可竞争市场条件下,它们都变成无害的甚至可能是更有效率的了。可竞争理论认为,政府的竞争政策与其说应该重视市场结构,倒不如说应该重视是否存在充分的潜在竞争压力。互联网市场的可竞争性强,正是因为具有较大的潜在竞争压力,在这样的市场竞争中反垄断法的实施就必须注意两个方面:减弱对竞争者的保护,加强对交易相对人的直接保护。对此,可以简要地总结为“横向宽容,纵向严格”的反垄断规制立场。
第一部分 互联网领域的竞争和垄断
第一章 互联网产业及其特征 / 003
一、互联网 / 003
二、互联网经济及其特征 / 007
三、对互联网的法律约束 / 010
第二章 互联网领域竞争的特点 / 012
一、分析的框架:互联网领域的竞争性与规则 / 012
二、产权竞争 / 013
三、合约竞争的新特点 / 017
四、互联网市场中的“新自然垄断” / 023
第三章 反垄断法对互联网竞争规制的新要求 / 028
一、减弱对竞争者的保护 / 029
二、加强对消费者的保护 / 030
三、进一步厘清相关市场界定问题 / 033
四、关注知识产权保护与标准竞争的特点 / 035
第二部分 互联网平台竞争及反垄断法规制
第一章 互联网平台及竞争的维度 / 041
一、互联网时代的平台 / 041
二、互联网平台竞争的基本模式和竞争层面 / 046
三、互联网平台竞争对反垄断规制的挑战 / 052
第二章 互联网平台竞争中的相关市场界定 / 057
一、多边平台对相关市场界定带来的挑战 / 057
二、相关市场界定中的“产品界定” / 065
三、相关市场界定中的其他问题 / 088
第三章 互联网多边平台背景下的垄断行为规制 / 093
一、对互联网平台竞争中滥用市场支配地位行为的规制 / 093
二、平台的排他性垄断协议 / 122
三、平台集中及规制 / 125
第四章 典型案例分析 / 141
一、何为平台:知网是否构成平台 / 141
二、平台竞争中相关市场的界定:以搜索引擎为例 / 144
三、3Q之战所体现的互联网市场竞争 / 146
第三部分 互联网的“中立”争议及反垄断规制
第一章 “网络中立”及其规制 / 161
一、网络中立问题的产生与发展 / 161
二、网络中立的争议与实现途径 / 164
三、网络中立管制原则的确立与衰亡 / 173
四、网络中立的反垄断要求 / 182
五、我国互联网接入层面的中立要求和反垄断规制 / 187
第二章 中立要求的扩展及反垄断规制 / 193
一、中立要求的扩展 / 193
二、搜索中立及反垄断规制 / 196
三、API中立及反垄断规制 / 218
四、在线市场中立及反垄断规制 / 225
第三章 典型案例 / 237
一、欧盟委员会处罚谷歌案 / 237
二、从API中立的角度看微软讼案 / 241
三、亚马逊在线市场的中立要求 / 244
第四部分 互联网时代的标准竞争:合作与滥用
第一章 标准和标准化 / 253
一、标准的含义及分类 / 253
二、标准化 / 259
三、标准化组织与标准制定 / 262
四、标准的竞争、合作与滥用 / 268
第二章 标准化过程中的合作与竞争 / 278
一、便于观察竞争问题的标准分类 / 278
二、利用产品标准排斥和限制竞争 / 282
三、交互性标准制定过程中的豁免与规制 / 286
第三章 典型案例 / 302
一、Rambus案 / 302
二、高通反垄断案 / 307
三、华为诉ITC案 / 312
第五部分 大数据下的产权竞争及其规制
第一章 数据与产权 / 317
一、信息与数据 / 317
二、数据权属的模糊性和数据竞争 / 319
第二章 数据竞争 / 324
一、关于数据竞争的前沿案例 / 324
二、现有案例所体现出来的关于数据使用正当性的考虑因素 / 335
三、值得进一步思考的其他要素 / 344
第三章 反垄断框架下的大数据要素 / 353
一、大数据对竞争的影响 / 353
二、反垄断法框架下对数据要素的考虑 / 356
三、前沿案例 / 367
后记 / 375