就我国目前情况而言,由于针对案件裁判所进行的研究不足,使我国判例制度长期无法形成,产生很多困扰理论与实务的问题。比较突出的是:法学知识结构不完整、潜在规则的泛滥、相同案件相同处理原则的违背、对制定法条文表述理解出现偏差、司法解释脱离个案事实自身过于抽象仍需作为解释对象、个案妥当性无法实现等。对这些现实问题,最有效的解决方法就是建立符合我国需要的判例制度。
我国民商事法律渊源和许多成文法国家相比都更加单一,判例法、习惯法与法理的法源地位均未得到法律确认。而我国的制定法显然没有完善到可以不需要其他法律渊源支援的程度。法律渊源的单一性,使法律的适应性降低,法官无从能动地发现新的规则去实现个案的妥当性,久之,法官沦为制定法的奴隶,异化为被制定法所操纵的机器。
由于法的渊源单一,制定法又规则供给不足,使许多不符合法治精神的潜在渊源大行其道,为害一方。潜在渊源大多不能向社会公开,只能靠口耳相传、内部传达或者自己领悟。这些潜在渊源虽然不是名义上的法,却经常起到优于法律的效力,以至于我们不得不屈从于其事实上的法律渊源的权威。潜在渊源主要有:部门政策、法院领导讲话和指示、省高院指导意见、司法习惯与规矩、办案经验等。由于潜在渊源的存在,导致形式上全国统一的民商事法律法规在各地实际执行情况各不相同,甚至形成区际冲突。如果承认判例法渊源,就会在一定程度上遏制这些潜在渊源的泛滥。潜在渊源中合理的规则,也可以通过个案司法活动,以正当的途径和形式转化为合乎规范的判例法。基于前述“实践在参与法律规则的制定上附属于判例法”、“习惯法通过判例法而产生”的原理,判例法是制定法之外潜在规则得以释放的有效路径。因此,裁判要旨提炼整理、判解研究、判例法的建立是我国法治进程中必不可少的环节。值得欣慰的是,2010年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》明确提出,为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,在我国开展案例指导工作。指导性案例就是我国的判例法称谓的变通。
(三)普通法国家的判例法与成文法国家的判例法
在英美法中,判例法(Case law)包括普通法的判例法和诠释制定法的判例法,这两种判例法在法源的位阶上是不同的。在英国,成文法总是处于优先的地位。而在美国,则会绕开等级形式进行实质性分析。普通法的判例法早期大量接受了日耳曼习惯法,但习惯法与判例法的功能却不同。习惯法因各地域的习惯差别而有不同,判例法则为了实现法律上“相同事实相同对待”的理念,消除法律适用过程中的规则差异。可以说,普通法是罗马法、日耳曼习惯、宗教法的融合体。
……
展开