《金融法苑(2015总第九十辑)》:
回溯20世纪60年代,哈特和富勒的论争让我们认识到法的本质特征不是强制,而是合意。而在今时,我们在讨论监管问题、制定监管法律时,亦应对法律的合意性予以足够重视。激励相容是一个经济学概念,其在法学领域的同盟即为法律的合意性,在本文中,监管机构与中央对手方在风险管理问题上的合意,使得中央对手方之安全目的不被营利目的侵蚀,而其营利目的又不会被安全目的覆盖,进而促成中央对手方优良风险管理体系的建立。
再观我国,中央对手方之行政化色彩较浓,政府对之支配过甚,以致其营利目的被限缩甚至被取消,这不仅极大地压抑了金融效率,亦使得金融风险无法得到中央对手方的优良管理。在金融市场日渐开放的今天,看似稳健的衍生品市场背后隐藏着极低的效率和巨大的风险,故在衍生品市场基本法——《期货法》立法时,建构以中央对手方机制为核心的风险管理体系应着重关注其双重目的之平衡,让中央对手方回归其市场角色,通过激励相容理念下的事前监管,使之真正发挥正面作用。
四、道德风险防范下的事后处置
中央对手方机制内在矛盾之纾解主要在于其优良风险管理体系的建立,这依赖于激励相容理念下的事前监管,但这并不足以使中央对手方永绝危机,故应对中央对手方风险管理失败作出法律安排,以防止或处置系统性危机的发生和蔓延。如前所述,后危机时代的金融改革将衍生品市场之风险汇聚于中央对手方之上,故中央对手方一旦失败,若无相关法律予之规制,必致不堪设想之危机。
《原则》对此亦持相同担忧:“金融市场基础设施的无序破产很可能导致其支付的机构和市场、与之连接的其他金融市场基础设施,以及更大范围的金融体系发生系统性中断。在没有其他的金融市场基础设施能够及时有效地对破产金融市场基础设施的关键运行和服务提供替代时,负面影响尤其严重。”其又指出:“在金融市场基础设施无法持续运行或破产的情形下,采取适当的措施十分重要。这些措施应(1)恢复金融市场基础设施以维持关键运行和服务;(2)对不可持续的金融市场基础设施实施有序停止。”由此观之,处置中央对手方风险管理失败所致危机之路径,或为救助,或为有序退出。
那么,这两种危机处置方式之选择应以何为标准呢?此类权衡最早出现于银行业,在该领域,理论上处置危机方式之选择乃是以银行面临何种危机为标准,当银行面临流动性危机时,即因自身极端的资产负债结构而暂时无力支持到期债务时,中央银行等机构倾向于提供贷款予以救助;而当银行面临破产危机时,即资不抵债,无法持续经营时,银行应适用破产程序。遗憾的是,银行危机处置实践并非完全遵照上述标准,面对“大而不能倒”的银行时,中央银行、政府易被绑架,牺牲广大公民之利益为“大银行”的经营失误买单,而“大银行”并不会知恩图报,当其坚信其“大而不能倒”时,道德风险即会被充分释放,优胜劣汰的法则被彻底摧毁。
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