在制定有关契约自由的决策方面,如果我们承认行为问题是实质性的考虑,我们就仅仅提出了一个问题。我们没有因此提供一个答案。法律的行为分析已恰当地强调了很多研究问题的经验主义性质。此外,个体间的认知能力是不同的。政策问题的本质是为那些可以照管自己的人维护契约自由,而为那些不能照管自己的人限制契约自由,同时向所有当事人提供信息,帮助他们做出正确选择。
我们所关心的是,国际私法能够怎样增强契约自由而又不破坏政策,同时还能处理信息问题。在上一章,我们介绍了合同冲突规则的程序设定功能。与合同确认或默认规则选择功能不同,程序设定功能并不直接影响合同选择。由于程序支配了合同的存在和条款的同意,因此直接选择就会是循环性的。相反,程序选择是由“默认”的自体法方法所支配的。①这可以用来应对盲目选择的问题。立法机构可以指定在合同案件中使用的程序。使用披露要求来解决消费者信息不足问题比采用强行性实体规则可能会有更低的社会成本。②
不满足于此而采用强行性规则的立法机关仍有可能保留居间默认规则。法律选择的默认规则和法院默认规则的一个共同特点是,它们要求缔约各方把任一特定法域的法律规则捆绑在一起。这一捆绑包括该法域内的强衍性规则。我们已经注意到,许多法域已经在它们的消费者法中采用了强行性规则。立法机关可能会采取这样的观点:对于最不知情的缔约方而言,相比于拥有无限制的修改权,必须全盘采用某一国的法律带来的系统性的不公平的风险较低。保留居间默认规则并不因此就与实质性的家长式制度不一致。
为什么立法机关会限制法律选择但却允许法院选择?回答这个问题取决于为什么立法者可能允许权利在域外实施但不能在国内实施。法院如果不熟悉外国的法律,那么它在适用外国法时有可能犯更多的错误。这些错误会加剧不知情缔约方的困境。因此,立法机关阻止的仅仅是本地法院适用外国法。
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