《军都法学(第四辑)》:
(二)从因果性出发考察客观关联性
通说认为,刑法中所说的因果关系指危害行为与法益侵害结果之间的因果关系。很明显这是从正犯的行为角度出发去解释因果关系,按照此种定义,帮助行为只是借助正犯行为间接地与法益侵害有因果联系,并没有关注帮助行为所具有的特殊性。在对共犯的处罚依据方面,与共犯的因果关系主要涉及几点争议:以共犯行为与正犯行为是否具有因果关系,分为因果关系不要说与因果关系必要说;在因果关系必要说之下,以共犯行为与正犯行为之间的因果关系是基于行为还是结果,存在着正犯行为说与正犯结果说。笔者认为,帮助行为与正犯行为及危害结果都存在着因果性。应把其因果性分为两个层次。首先,帮助行为与正犯行为之间是否存在因果性是判断是否构成“帮助未遂”的前提;再次,帮助行为与危害结果之间是否存在因果性是判断是否构成“帮助既遂”的前提。故,帮助行为只有与正犯行为及危害结果都具有因果性时才构成帮助犯。这里我们所论述的中立的帮助行为的性质,正是因为正犯借助了这些表面无害的行为才致使危害结果发生,如果将帮助行为与正犯行为之间的因果关系限缩在具体范围内,把帮助行为与危害结果的因果性排除在因果关系外,就能界定中立帮助行为的可罚范围。而帮助行为与正犯行为之间的因果性不像正犯行为与结果之间的因果性容易限定,所以下面就从帮助行为在物理因果性和心理因果性两方面对正犯行为造成的影响进行分析,只要二者符合其一即认定构成帮助犯:
1.物理的因果关系限定
物理的因果性指帮助行为客观上对正犯实行行为的发生起到了促进作用。客观说中的客观归属论对于如何认定帮助行为与正犯行为之间的物理因果性,有一定的启发性和参考性。日本学者岛田聪一郎主张的代替原因考虑说认为,在判断帮助行为是否升高了正犯行为犯罪结果发生的危险性时,将已经发生的结果与去除该行为的状况加以比较看是否是必不可少的,即将帮助行为在整个事实中剔除,看这个帮助行为是否明显增加发生该结果的危险性,如果是可以替代的则不成立帮助犯,如果是不可或缺的则成立帮助犯。
第一,中立的帮助行为通常可替代性较高,不会致使正犯实施犯罪行为,只是恰巧被正犯者加以利用的状况下应认为帮助行为与实行行为之间不具有物理因果性。如商老板出售刀具给准备杀人的犯罪人,出售刀具的行为通常不会致使消费者实施杀人行为,是正当的市场交易行为,且销售刀具的行为具有较高的可替代性,“你家不卖,别家卖”,帮助正犯的行为可以被轻易替代,应该否定其物理的因果性。
第二,依据行为时的客观情况,正犯实施犯罪的行为具有紧迫性,中立的帮助行为高度盖然性的会导致正犯犯罪实行行为的发生,又被正犯恰好利用的状况之下应该认定帮助行为与实行行为之间具有物理因果性。如两人在商店门口争斗,其中一个人突然冲进店里购买刀具,这种情况下,出售的刀具很可能会用于争斗中,如果此时店主向购买者出售了刀具,则肯定帮助行为与正犯实行行为间的物理的因果性。
第三,中立的帮助行为超越了其本身普遍性和必要性的限度,而为正犯的实行行为提供帮助时应肯定帮助行为与实行行为之间的物理因果性。如出租车的运输行为是应乘客的要求将其送至目的地,而犯罪人在搭乘出租车之后要求出租车司机留在原地等候一段时间再将其送至某地,让犯罪人更容易逃脱犯罪现场,随后等候犯罪人的行为就超出了其运输行为本身的通常性必要性的限度,其运输行为与正犯实行行为之间存在物理的因果性。
2.心理的因果关系限定
心理的因果性指从精神上对正犯实行行为的发生起到了促进作用。从客观方面认定正犯者的实行行为与中立的帮助行为之间的因果性时,需要对物理的因果性和心理的因果性都进行考虑,只要符合其一就成立帮助犯。在某些情况下,很难对帮助行为与正犯实行行为之间的物理因果性进行认定,就需要从心理的因果性的角度对帮助行为的性质进行把握。这里中立帮助行为人事前与正犯没有犯罪意思的联络,如果事前有通谋,不管其行为表面看起来有多么得“无害”都应认定构成犯罪。
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