本书以商品房买卖合同司法解释为主线，以核心提示、实务争点、理解适用、案例指导、规范指引等板块，全面阐述商品房买卖合同司法解释的内容和实务中应注意的问题，通过系统、全面地解释此类纠纷案件的裁判规则，保障人民法院公正裁判、实现法律的公平正，并使广大实务从业者能有章可循，解决商品房买卖合同纠纷中的种种疑难问题。

　　本书上一版推出后广受好评，多次加印，本次修订主要突出三个方面：一是更新、修订了《民法总则》等相关新法内容，二是加入了*新的法学理论研究成果，三是增加了*新公布的相关典型案例。

　　专题八：恶意串通订立商品房买卖合同的效力
　　【核心提示】出卖人为了不履行与买受人业已订立的商品房买卖合同，与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付给第三人使用，导致买受人无法取得所购房屋所有权，买受人因此起诉请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，人民法院应当依据《合同法》第五十二条第（二）项的规定予以支持。对于恶意串通行为的认定，应当在全面审查合同双方当事人是否具有主观恶意，以及订立合同时的具体情况、合同约定内容及合同的履行情况的基础上，综合加以判定。
　　实务争点
　　在司法实践中，对于恶意串通的认定，一般都认为应以表意人与相对人明知或者应当知道其共同实施的行为，将损害国家、集体或者第三人的利益为必备要件，但是否要求表意人与相对人均具有损害国家、集体或者第三人利益的行为目的，则不无争议。一种观点认为，对于恶意串通的判定，仅以表意人与相对人知道或者应当知道其共同实施的行为，将损害国家、集体或者第三人的利益，且该共同实施的行为的确造成了对国家、集体或者第三人利益的损害即已足，并无必要要求表意人与相对人均具有损害国家、集体或者第三人利益的共同目的。知道或者应当知道出卖人已将房屋出售的事实为已足，不需要第三人已经或者必然获得利益为必要。譬如，在“一房二卖”中的恶意串通，只要出卖人与后一买受人在签订房屋买卖合同时明知或者应当知道其签订合同的行为将损害前一买受人的利益，即可认定构成恶意串通。另一种观点则认为，恶意串通的构成，除应具备表意人与相对人明知或者应当知道其共同实施的行为，将损害国家、集体或者第三人的利益之外，还要求表意人与相对人必须具有损害国家、集体或者第三人利益的共同目的。如在“一房二卖”中恶意串通的认定，就须以出卖人与后一买受人签订的房屋买卖合同具有损害前一买受人的利益为目的。
　　在商品房买卖中，出卖人为了不履行与前一买受人签订的商品房买卖合同，与第三人恶意串通另行订立商品房买卖合同，买受人起诉主张出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的法律要件，是否必须具备出卖人已将房屋交付给第三人使用这一要件事实，在司法实践中存在一定分歧。一种观点认为，从文意上严格解释适用《商品房买卖合同解释》出发，买受人请求确认恶意串通订立的商品房买卖合同无效，必须具备出卖人已将房屋交付第三人使用这一事实。因为只有具备这一事实，才表明前一买受人依据与出卖人所订立的房屋买卖合同取得房屋的合同权利遭受实际损害。另一种观点则认为，买受人主张确认恶意串通订立的商品房买卖合同无效的请求权基础，是出卖人与第三人另行订立商品房买卖合同存在恶意串通，而非房屋的交付使用，恶意串通订立的房屋买卖合同已经对买受人实现合同权利形成实质法律障碍，对买受人的利益已经造成损害。因此，买受人主张合同无效只需举证证明恶意串通成立即可，至于讼争房屋是否实际交付第三人使用，不影响法院对商品房买卖合同无效的判定。
　　对此问题，《商品房买卖合同解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”
　　理解适用
　　《商品房买卖合同解释》第十条的理解与适用
　　在“一房二卖”情形下，出卖人与第三人恶意串通，意图阻却先前与他人签订的商品房买卖合同的履行，就出卖人已经出售他人的房屋另行订立买卖合同，从而实现自身不法利益、损害前一买受人合同权益的合同失信行为时有发生。为规制这一失信行为，《商品房买卖合同解释》第十条依据《合同法》第五十二条第一款第（二）项之规定，从赋予前一买受人得主张出卖人与第三人恶意串通订立的买卖合同无效的合同救济权利的角度，确立了相应的司法规制措施。据此，前一买受人能够通过起诉请求确认出卖人与第三人恶意串通订立的商品房买卖合同无效，维护其与出卖人所订立的商品房买卖合同的效力，从而促使出卖人履行买卖合同义务，实现其基于商品房买卖合同所预期的合同权益。正确理解与适用这一司法解释规定，对于遏制“一房二卖”失信行为，保护前一买受人合同权益，维护商品房交易正常秩序，具有重要而现实的司法实践意义。
　　一、恶意串通的法理溯源
　　“恶意串通”作为我国民事立法所使用的特定法律术语，首先确立于《民法通则》第五十八条第一款第（四）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”民事行为无效的规定之中，在其后颁行的《合同法》第五十二条第一款第（二）项关于合同无效的规定中得以承袭。《商品房买卖合同解释》第十条的规定，正是这两个法条规范在商品房买卖领域的具体运用。从立法规范和司法解释的规定内容看，恶意串通概念无疑是其核心，因此厘清恶意串通的基本含义，合理界定恶意串通的法律构成要件，是正确理解与适用立法规范和司法解释的关键所在。从比较法的视角考察，大陆法系民法和我国台湾地区“民法”，都不存在“恶意串通”这一特定概念，但透过我国民法学者的理论阐释，可以在其民法理论和民事立法中找到与之对应的概念和相近的立法规定。
　　当今我国民法学界一般认为，《民法通则》所规定的恶意串通行为相当于德国民法中的虚假行为（在一些译着中也译为虚伪行为、虚伪表示，在本文的表述中如无特别说明均按同一概念使用）。依据《德国民法典》第117条第1款的规定，虚假行为是指表意人与另一方通谋而作出虚假的意思表示，该虚假的意思表示无效。[1]对于虚假行为的事实构成及其效力，德国学者认为，虚假行为以双方当事人的一致同意为前提条件。只有当双方当事人一致同意而作出虚伪表示时，才可以视为虚假行为。也就是说，虚伪表示以表意人与相对人的一致同意为事实构成。虚假行为的作出只存在于需要受领的意思表示，在无须受领意思表示的情形中，因为没有与表意人就虚伪表示达成一致同意的相对人，而无法成立虚假行为。虚假行为因其具有虚伪性而不生效力。[2]日本民法理论中的所谓虚伪表示，亦称通谋虚伪表示，是指与对方当事人通谋作出非真意的意思表示。其构成要素包括：（1）意思表示的存在；（2）由表示得以推断意思（表示上的效果意思）与真意（内心的效果意思）不符合；（3）表示者自己知道该情况；（4）与对方当事人进行通谋作出与真意不同的表示；（5）作出虚伪表示的理由无关紧要。对于虚伪表示的效果，因为虚伪表示完全没有必要给予法律上的拘束力，因而在当事人间应当不发生任何效力。[3]《日本民法典》第94条对虚伪表示及其效力作出明确规定，即与相对人通谋而进行虚伪意思表示者，其意思表示为无效。[4]
　　在我国大陆民法理论中，对于恶意串通的含义、构成及其效力的认识，大致经历了从民事法律行为效力到意思表示效力两个基本理论阐释维度的转变。由于早期民法理论对意思表示是民事法律行为的核心要素认知不足，对意思表示理论欠缺深入系统的研究，因而在制定《民法通则》时将恶意串通作为民事行为无效的情形之一作出了列举规定。在《民法通则》颁行以后对于恶意串通行为的理论着述，主要立足于《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的一般有效要件的规定，认为恶意串通的民事行为属于欠缺合法性的民事行为，将恶意串通的民事行为界定为民事行为的双方或者多方当事人，故意合谋、弄虚作假所实施的有损于国家利益、集体利益或者第三人利益的民事行为。其具有如下特征：（1）当事人出于故意。即明知或应知某种行为将造成国家、集体或第三人利益的损害。（2）当事人之间互相串通。首先，当事人都具有共同的目的，即都希望通过实施某种行为而损害国家、集体或第三人的利益。其次，当事人互相配合或共同实施该行为。（3）当事人恶意串通的结果，是使国家、集体或者第三人蒙受损害。[5]依据民事法律行为的一般生效要件理论，[6]恶意串通的民事行为因为欠缺合法性，即行为标的不合法，因此应当确认为无效民事行为。从《民法通则》第五十五条规定的民事法律行为一般有效要件的体系归属而言，前述观点实际上是将恶意串通归为第三项“不违反法律或者社会公共利益”的情形。也有学者认为，恶意串通属于该条第二项规定的“意思表示不真实”的情形，只是比一般的意思表示不真实的情形更为严重。其要件有三点：第一，行为人与其相对人共同作出不真实的意思表示，即作出虚假的行为；第二，这种虚假的行为损害了国家、集体或者第三人的利益；第三，对于意思表示的不真实以及这种损害国家、集体或者第三人利益的情况，行为人与其相对人都明知（恶意）而且进行了通谋。[7]这一关于恶意串通行为的理论解说，基本是依据民事法律行为的一般生效要件和恶意串通的立法规定，对恶意串通行为的含义、构成要件及其效力作出的立法原意上的阐释。随着我国民法学界对意思表示理论研究的不断深入，现今民法学者一般从意思表示理论出发检视恶意串通行为，通说认为《民法通则》规定的恶意串通与大陆法系的虚伪表示相近，[8]即认为恶意串通属于意思与表示不一致的虚伪表示行为，即表意人与相对人通谋而为的虚假的意思表示，原则上应无效。[9]有学者明确指出，恶意串通实质上是指通谋，恶意串通行为属于通谋虚伪表示，它是指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。[10]在我国台湾地区的民法学理论和“民法”中，没有恶意串通这一法律术语，民法学界一般认为与恶意串通基本对应的概念是通谋虚伪表示。按照台湾学者的阐释，它是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示，其适用对象包括契约、合同行为，及有相对人的单独行为等，无论其为财产上的行为（债权行为及物权行为，如通谋虚伪买卖不动产，并移转其所有权），股份有限公司记名股票的背书让与或身份行为（如通谋虚伪假离婚），均有适用余地，但对无相对人的单独行为（如遗嘱、动产所有权抛弃），则不适用之。通谋虚伪表示应具备的要件有三个：（1）须有意思表示的存在；（2）须表示与真意不符；（3）须其非真意的意思表示与相对人通谋。通谋虚伪表示在表意人与相对人之间无效。[11]
　　由此可见，对于《民法通则》规定的恶意串通的理论阐释视角，大陆民法学者与我国台湾地区民法学者基本趋于一致，将恶意串通界定为通谋的虚伪表示。由于两岸民法的基本理论都继受于以德国法为代表的大陆法系，因此可以更为客观地说，我国《民法通则》所规定的恶意串通，其理论溯源就是大陆法系意思表示理论中的虚伪表示，我国民法中的恶意串通基本对应的法律概念就是虚伪表示。考察我国民法学者对恶意串通的学理阐释变迁，不难得出这样的基本结论：恶意串通其实就是《民法通则》的立法者以大陆法系民法理论中的虚伪表示为构造基础，并借鉴大陆法系国家或地区的立法通例，而在我国立法规范中所创设的一个法律概念，并由此在我国民法理论语境中得以广泛使用。无论是从恶意串通的法律含义、构成要件抑或法律效力看，其法理本质与通谋的虚伪表示均存在相通之处，完全可以借助通谋虚伪表示的内在构造理解我国民法上的恶意串通概念。
　　[1]参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第22页。
　　[2]参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第480~481页。
　　[3]参见［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第271~272页。
　　[4]参见《日本民法典》：王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第19页。
　　[5]参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第181~182页。
　　[6]我国民法学界通说认为，民事法律行为的一般生效要件有四项：当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；标的须合法；标的须可能和确定。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第168页。
　　[7]参见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第140页。
　　[8]参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第344页。
　　[9]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第175页。
　　[10]参见许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第338页。
　　[11]王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第285~286页。
　　……

第一部分　商品房买卖合同的司法认定/ 001

专题一：《商品房买卖合同解释》的适用范围/ 003

专题二：未获商品房预售许可所签商品房预售合同的效力/ 018

专题三：商品房销售广告可否视为要约/ 039

专题四：商品房认购协议中定金纠纷的司法处理/ 053

专题五：商品房买卖中预约与本约的区分/ 069

专题六：登记备案手续对商品房预售合同效力的影响/ 100

专题七：被拆迁人有权优先取得房屋所有权/ 128

专题八：恶意串通订立商品房买卖合同的效力/ 154

专题九：商品房包销合同的法律问题/ 185

第二部分　商品房交付的司法处理/ 221

专题一：房屋的交付使用及风险承担/ 223

专题二：房屋存在质量问题时的法律责任/ 251

专题三：房屋面积误差的处理/ 267

专题四：商品房买卖合同的解除/ 289

第三部分　商品房买卖合同违约责任承担/ 309

专题一：惩罚性赔偿责任是否以恶意违约为前提/ 311

专题二：惩罚性赔偿责任的适用/ 320

专题三：违约金数额的调整/ 338

专题四：商品房买卖合同中违约金数额的确定/ 365

专题五：迟延办证的法律后果/ 380

第四部分　商品房按揭贷款的司法处理/ 391

专题一：“按揭障碍”对商品房买卖合同的影响/ 393

专题二：商品房买卖合同解除对担保贷款合同的影响/ 406

专题三：按揭银行在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位/ 417

专题四：出卖人在商品房担保贷款合同纠纷中的诉讼地位/ 430