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文献来源:
出版时间 :
法律渊源论
0.00    
图书来源: 浙江图书馆(由图书馆配书)
  • 配送范围:
    全国(除港澳台地区)
  • ISBN:
    9787514414806
  • 作      者:
    彭中礼著
  • 出 版 社 :
    方志出版社
  • 出版日期:
    2014
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编辑推荐
  《法律渊源论》具体探讨了大陆法律发现原则法律规则发现优于法律原则发现、实体法发现优于程序法发现、下位法发现优于上位法发现等,与英美法系国家,受到“遵循先例”思维的影响,经验主义哲学观的法律发现原则。并在文中还对我国的几种特殊法律渊源进行了分析。
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作者简介
  彭中礼,1981年生,湖南隆回人。2004年获法学学士学位,2007年获法学硕士学位。2012年获法学博士学位。2012年,进入中国社会科学院法学研究所博士后流动站从事博士后研究工作。长期从事法理学和法哲学的研究与教学工作,在《法学研究》《法制与社会发展》《行政法学研究》《法律科学》等学术期刊上发表学术论文六十余篇。其中有多篇论文被中国人民大学复印资料《法理学法史学》《高等学校文科学术文摘》《红旗文摘》全文转载或摘编。出版独著、合著共9部。代表性论文为《法律渊源词义考》(《法学研究》2012年第6期),代表性著作为《法治发展论纲》(中国社会科学出版社2011年版)o主持中国博士后科学基金面上资助项目、中国博士后科学基金特别资助项目、省社科规划项目等课题多项。曾获得“挑战杯”中国大学生学术科技作品竞赛一等奖、湖南省社会科学优秀论文奖等多项国家级、省级奖励、第三届中国法学优秀成果三等奖。2009年破格晋升为讲师,2012年破格晋升为副教授。
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内容介绍
  法律渊源概念与原理的变异有一个非常鲜明的特点,就是中国的法律学人对法律渊源这个反映西方司法规则和技术的概念,基于立法中心主义倾向逐步中国化,法律渊源由法官发现法律的地方。变成法律的表现形式。这种转变割断了与法律发现的关系。法律渊源原本是基于司法中心主义立场所使用的概念。却在中国被奉行立法中心主义姿态学者所消化。这种基于立场本身存在的理解问题,不断地在很多领域蔓延,并在此基础上产生了很多的误解,其中法律渊源的概念及其原理就是一个典型。
  《法律渊源论》对法律渊源的概念以及价值进行了再认识,梳理了中西方法学家对法律渊源的认识以及法律渊源理论与实践的源流,指出了法律渊源概念在中国产生的意义裂变;试图从司法的角度恢复法律渊源的原本含义,研究了法律渊源与法律表现形式之间的关系;指出了法律渊源只有与法律发现结合起来才能对司法实践产生影响。法律渊源理论的成熟,可以为法治理论的发展和实践提供学理前提和智识根基。
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精彩书摘
  《法律渊源论》:
  从各种规范的效力来看,人类通过自己在成文法中的规定,确定了制定法的优先法律效力,却驱不走民间习惯等规范的现实影响。人类制定成文法,最初的目的是要打破法律的神秘和统治阶级对法律的垄断。但是,后来人们发现,制定成文法可以克服司法者的随意无章,可以有稳定的司法预期。这种对制定法的强烈信仰在近代西方的法治建设中,伴随理性主义思潮的流行而得到了空前的强化(前文对此观点有阐述)。立法者以为,法官将面临的所有诉讼问题,立法者已预先将答案交给他们;法官无论遇到多么复杂的情况,都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案。事实上,人类所谓的理性主义观念,实际上是自大和自信观念,并没有维持多久就破产了。人们发现,制定的法律越来越多,现代人类的生活也越来越纷繁复杂;但是制定法的保守性和稳定性却固执地坚守规范某种关系的阵地;而且,人们也发现,理性所建构的法律秩序并不是那么充分地展示了人们生活的现实需求;特别是民间规范和秩序的依旧存在,现代法治秩序的制定法天下架构被烙下了深刻印迹。在美国学者埃里克森《无需法律的秩序》一书中,他通过对夏斯塔县多年的实证研究,发现即使在美国这样一个法治比较发达的国家,夏斯塔县的牧民也并不是完全按照国家颁布的法律来处理各自的纠纷:在出现了邻居对自己财产的微小侵犯时,所有权人一般都会选择忍让,然后把这本账记在心里;在长期的合作过程中,即使存在总账上的某些不平衡,大家也会忍让,而不会寻求正式法律规则的帮助;即使碰到了不轨者,夏斯塔县农区的居民首先选择的是自力报复,其次是上报县主管部门,最后才是提出有律师参加的赔偿请求。“夏斯塔县的证据显示,人们知道,相对而言,法律体系是一个昂贵的纠纷解决体系,并因此常常有意对法律不闻不问。”“当法律制定者试图规制日常事务时,他们可能不仅不能以法律直接影响行为,而且不能间接地通过影响相关规范的内容来影响行为。”这意味着,虽然现代社会的法律规则很多,但是人们不仅要考虑法律规则带来的效益,而且还要考虑使用正式法律规则所需要付出的成本。在这样的利益权衡之下,民间规则、一习惯风俗等就会成为解决纠纷的重要依据。总之,“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界”。而实际上.即使就立法的能力而言,其缺陷也非常明显。在理性主义风起云涌的时候,卢梭就对人类制定完美无缺法律的能力就有过反思,他说:“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则,就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧;它与我们人性没有任何关系,但又能认识人性的深处;它自身的幸福虽与我们无关,然而它又很愿意关怀我们的幸福;最后,在时间的推移里,它照顾到长远的光荣,能在这个世纪里工作,而在下个世纪里享受。要为人类制定法律,简直是需要神明。”从卢梭的论述中,我们看到他对人类制定法律能力的高度怀疑——除非有神明的帮助,否则,完美无缺的法律体系是不可能构建起来的。总之,不管是在古代社会,还是在现代社会,规范多种多样,法律不可能规制所有的生活角落,正式规范与非正式规范的并存,并对人们的实际生活产生影响,必然是长期存在的法律现象。
  ……
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目录
绪论
第一节 问题意识:理论谬误与实践困惑
第二节 研究的意义:法律渊源价值的再认识
第三节 研究成果:西方理论与中国现象
一 西方法律渊源理论研究概况
二 中国学者对法律渊源的讨论
三 对中西方有关法律渊源理论研究的反思
第四节 研究内容:本书的基本逻辑结构

第一章 法律渊源的源流
第一节 法律渊源的语源传承
第二节 古希腊没有法律渊源概念
第三节 古罗马法中fons juris的内涵与意义
一 关于“fons juris”中的“fons”
二 关于“fons juris”中的“juris”(ius)
三 关于“fons juris”
四 “fons juris”在古罗马法中的意义
第四节 法律渊源概念在中世纪的实践
第五节 法律渊源概念在近代的变异

第二章 法律渊源概念的界定
第一节 法律渊源概念的界定语境
一 法律渊源概念界定的司法立场
二 法律渊源概念界定的逻辑起点
三 法律渊源概念界定的基本维度
第二节 法律渊源概念的内涵
第三节 法律渊源概念的外延
一 法律渊源与法律形式
二 法律渊源和法律
三 法律渊源和法律起源
四 法律渊源和法律体系

第三章 法律渊源的形式
第一节 制定法
第二节 判例法
第三节 其他形式

第四章 法律渊源的发现理论
第一节 从法律渊源中发现法律
一 法律发现的概念及其司法意义
二 法律渊源是法律发现的场所
三 在法律渊源中发现法律的方法
第二节 大陆法系中的法律发现
一 法律发现优先在制定法中展开
二 制定法中法律发现的一般原则
三 不成文法中法律发现的位序问题
第三节 普通法系中的法律发现
一 “遵循先例”的法律发现思维
二 制定法时代的法律发现思维
三 基于判例法优先发现的全面发现

第五章 法律渊源的适用理论
第一节 具体法律渊源的适用位序排列
一 具体法律渊源的适用位序排列理论
二 对具体法律渊源适用位序理论的修正
三 具体法律渊源司法适用的基本位序
第二节 大陆法系的具体法律渊源适用位序
一 制定法渊源的优先司法适用
二 制定法优先适用位序的司法表征
三 不成文法的现代司法适用问题
第三节 普通法系的具体法律渊源适用位序
一 法官优先适用普通法的情形
二 法官优先适用制定法的情形
三 制定法与判例法的互相促进

第六章 法律渊源的冲突理论
第一节 法律渊源的内部规范冲突
一 法律渊源内部规范冲突的概念和类型
二 法律渊源内部规范冲突的成因
三 法律渊源内部规范冲突的功能认知
第二节 法律规范冲突及其消解
一 法律规范冲突的构成要件
二 法律规范冲突的表现形式
三 法律规范冲突的消解对策
第三节 制定法与制定法以外的法律渊源的冲突
一 制定法与不成文法的冲突:从案例说起
二 制定法与不成文法之间的关系溯源
三 现代社会不成文法替代制定法的构成要件

第七章 当代中国的法律渊源理论与实践问题
第一节 宪法作为法律渊源问题
一 宪法必须作为法律渊源
二 宪法是法律渊源的最高位阶
三 宪法作为法律渊源的司法要求
第二节 民间习惯作为法律渊源问题
一 民间习惯是法律渊源
二 民间习惯进入司法的样态
三 民间习惯替代制定法的要件
四 法官识别民间习惯的标准
五 民间习惯司法适用的趋势
第三节 判例的法律渊源地位问题
一 判例作为法律渊源的理论证成
二 判例作为法律渊源的司法意义
三 判例作为法律渊源的制度建构
第四节 党的政策的法律渊源地位问题
一 党的政策在司法活动中的历史映射
二 当代中国党的政策的法律渊源地位的证成
三 党的政策作为法律渊源的司法适用问题

结语
参考文献
一 英文文献
二 中文著作
三 中文译著
四 中文论文
索引
后记
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