《中国比较法学法律全球化:中国与世界(2014年卷)》:
比较法研究的进展和新气象是出现了“比较法文化论”,将法律看作是一种文化有助于形成法律系统上的观点。这个法律文化系统的物质基础包括形形色色的法律:有机的、无机的、有机和无机混合的。因此,法律文化是一个模糊的概念范畴。在法律文化系统之中,宏观上的法律体系包括了各个领域和法域的法律成分,其中有可移植的和不可移植的法律成分,但绝大多数法律是可适应和可选择移植的法律。法律移植是一个系统工程,它不是单纯地以移植体消极地、静止地适应植被,植被本身也是可变动的,它可以通过改变植被或者土壤成分的反向思维方式促使原有的水土不服的移植转变为水土相服的移植。中观的法律和微观的法律既有有机的法律和法律规范,也有无机的法律和法律规范。我们所谓的中西方文化是两种不同质的文化典型,二者之间可能会是分立态势,也可能会是一种互补关系。概括来说,西洋文化基于主客二分立场发展出一种重经验分析的理路,目标在于获取主体对客体的把握和支配能力;而中华文化则以物我互为主体性为基础,强调历史综合的路向,以保持人与外部环境的调适、适应为目标。这种整体或者历史意义上的文化是宏观上的文化。因此,我们经常陷入一种自言自语的梦魇世界。我们反对西方文化,维护中华的东方文化,但是却不知不觉地使用了西方文化的二元(两分)的对立哲理,从而将文化喻为对立统一体。法律文化在中国诸多的学者视野之中,被视为是本土资源。于是,法律移植与法律文化就简单地背书为外来法(包括其隐含的法律意识)与本土资源(包括其反映的器物,即法律)之间的冲突与调和。在中国,这几乎是主流的法理学观念。不妨引述比较法学大家高鸿钧教授对前文所述的西方比较法学界对法律移植两种绝对的可移植论和不可移植论作为客观评价。
“沃森关于法律可以移植的论断无疑具有大量的事实力支撑,但是当他宣称法律移植易如反掌时,就忽略了不同文化类型的独特性和不同社会发展阶段的复杂性,低估了这种独特性和复杂性对于法律移植的影响,从而滑向了简单的移植乐观论。就勒格郎而言,他强调法律与文化密切关联,强调规则不仅具有语义形式而且还有意义之维,强调同样的规则会因情境的不同而被赋予不同的含义,所有这些都有助于人们重视法律的生存和生长环境,认识到跨文化法律移植的难度,从而对法律移植持一种谨慎态度。但是,当他强调文化是一个不可分割的整体时,就走向偏颇了。”[18]
进而,高鸿钧教授将一个法律文化系统的规则构成区分为第一类实用性或技术性规则、第二类伦理性规则、第三类道德性规则。第一类和第三类不具有文化意义(因素),可以移植;仅有第二类伦理性规则具有文化意义,则难以移植。笔者在此将法律文化系统的器物规则简单地两极区分为技术性规则和非技术性规则的理想模型,技术性规则是无机式的移植,无需考虑法律移植的效果;而非技术性规则是有机式移植,宛如植物移植,要考虑移植体与植被的水土是否相服的移植效果,避免造成“南橘北枳”;而大多数的法律规则是技术和文化的混合或者混和性规则,宛如动物移植(包括人类),在移植时既要考虑伦理性文化的制约,同时又要考虑到技术嫁接的可能性。然而,对于事实上已经与文化分离的独立的动物器官,就可不必考虑伦理上的文化认同性,只需要考虑移植技术和程序的可行性和成功率。有关经济领域的法律和法律规范具有强技术性和弱文化性,移植效果也相对良好,属于这类的法律可以列举出契约法、公司法、金融法和对外贸易法及其法律规范。有关意识形态的法律和法律规范具有强文化性和弱技术性,虽并非绝对不可移植,但要像植物移植一样,考虑到水土是否适合的因素。有关私法与公法混合或者混和法域的法律移植,例如,有关资源的法律、财税法律和程序性法律等的移植,要针对法律进行解构,并将其拆分为技术性和文化性含量不同的规范,采取无机移植和有机移植不同范式乃至二者相结合的方式,或者采取整体布局、个别移植的方式。
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