《广州市法学会文库:法治论坛(2014年第3辑 总第35辑)》:
(2)性质认识。①专家辅助人的意见不是证人证言,专家辅助人不是证人,且专家辅助人并非单纯陈述事实,而是对专业技术问题提出自己的看法和意见,因此专家辅助人的意见与证人证言不同。②专家辅助人的意见是对鉴定意见或者专业技术问题所提出的个人见解,法院仍应进行判断和甄别。
(3)具体操作。
①启动程序。应当由当事人申请而启动,人民法院不主动启动该程序。
②范围限定。专家辅助人仅限于对鉴定人作出的鉴定意见或者专业技术问题提出自己的意见。就法律事实的认定和法律关系的适用问题,不适用专家辅助人制度。这是法院行使审判权的范畴。
③人民法院应对当事人申请的专家的资格进行审查。民诉法并未具体规定“有专门知识的人”的标准或者认定程序。所以实务中对当事人所申请的人是否属于专家也是争议比较大的问题。我们认为,德才兼备是判断专家的总原则,具体来说,可以从以下几个方面进行把握:
A.具有较高的职业道德素养。如果因职业道德问题被处分过或者被投诉成立的,应当不予考虑。作此要求,主要是基于专家辅助人是针对鉴定人的鉴定意见和专业技术问题发表意见,法官和当事人对此类专业技术问题往往不具备专业知识,如果专家辅助人缺乏职业道德,颠倒黑白或者故意误导,将会极大影响法官对案件的认识和处理,甚至导致错案,因此,有必要对专家辅助人的职业道德作出高要求,实行“零容忍”。
B.在其所属行业领域内具有较高的业务水平。考虑到目前我国大部分行业均具有较系统的职业技能鉴定和技术职称评定制度,评定体系基本分为初级一中级一高级(副高、正高),因此,从便于实际操作的角度出发,我们认为专家起码应当具备副高及以上或者同水平的技术职称。如果是在没有强制职业技能鉴定的领域,则需审查其是否属于具备专业教育、研究资历或长期进行专业实践而获得超过一般从业人员的知识、技能、经验。此点要求主要是保证专家辅助人在专业问题上的专业性。
C.具有一定的社会地位和声望。此点主要是基于专家的职能型工作在整个社会中具有重要作用,使得专家个人具有一定的社会地位和声望,反过来也可以促使专家专业、谨慎地发表意见,以维系其社会地位和声望。
④出庭程序。民诉法对此也没有明确规定。对此我们认为,可以参照证人出庭程序进行操作,由人民法院以通知书的形式通知专家出庭,但专家不能全程参与庭审,庭审中待到需要专家就鉴定意见或专业问题陈述意见时,由专家出庭,以正常人可以理解的语言将问题说明即可退庭。对于当事人申请的期限问题,我们认为应当从宽掌握,因为到底是否存在难以理解的专业问题,双方对该问题是否存在争议,都是随着个案的情况不同而发生变化的,因此不宜过于死板,只要有利于查清案件事实且确有必要,人民法院均应准许。
⑤人民法院可以利用专家辅助人对专业技术的熟知,要求专家辅助人对涉案技术的先进程度进行表述。具体操作上,可以考虑要求专家就技术的创造性、新颖性和实用性分别作出评价,评价标准可以大概划分为几个级别。如以创造性为例,可以划分为很小的创造性、一定的创造性、相当的创造性、非常重大的创造、引领行业发展的突破、推动社会进步的力量等层次。当然,这种划分级别的标准还比较粗糙,缺乏客观数据支持,还有待在实践中进一步细化和完善。但总体上,我们的设想是通过专家辅助人大致确定涉案技术的先进程度和贡献程度,技术越先进,对社会进步的贡献越大,含金量就越高,保护的力度就应当越大,赔偿金额就越高。
⑥费用承担。专家辅助人是基于当事人的聘请、委托行为参与到民事诉讼之中的,实际上是通过自己的专门知识协助一方当事人参与法庭审理,因此属于当事人的诉讼辅助人。其有关费用和报酬由聘请、委托的当事人负担,并不作为诉讼费用在当事人之间分担。如果原告聘请专家辅助人说明的问题获得法院采信,可以将聘请专家辅助人的费用作为合理费用予以支持;相反,如果被告聘请专家辅助人说明的问题获得采信,被告也可以就聘请专家辅助人的费用作为损失提起反诉或者另案要求原告支付。
⑦法律责任。因目前民诉法没有对专家辅助人出具虚假意见或者陈述误导性意见的责任进行明确规定,因此也无法要求其承担相应后果。但在实务中,可以考虑通过司法建议的形式向其工作单位、业务主管部门等进行通报,并通过新闻媒体进行曝光。
5.引入惩罚性赔偿制度
(1)含义。惩罚性赔偿,又称示范性赔偿或报复性赔偿,是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是加重赔偿的一种原则,目的是除对被告过去故意的侵权行为造成的损失进行弥补之外,对被告进行处罚以防止将来重犯,同时也达到惩戒他人的目的。我国在赔偿问题上主要是适用填平原则,惩罚性赔偿目前仅见于《消费者权益保护法》第55条规定的三倍赔偿原则。在知识产权审判领域,美国等西方发达国家较多地适用了惩罚性赔偿,法院
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