④约定制度。试用期的约定不是必备条款。《劳动合同法》对试用期的相关规定,是在劳动合同的必备条款之外规定的。《劳动法》第21条规定:“劳动合同可以约定试用期限。”由此可见,劳动合同中的试用期,不是法律规定必须约定的内容,而是“可以”由劳动关系的双方当事人约定;即是否需要约定试用期限,是由当事人双方在平等、自愿协商一致的基础上确定,试用期不能以一方的意思表示而设立,在没有双方约定的情况下,试用期限不能自动的存在于劳动合同中。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后相互了解、选择的考察期。试用期的约定,仅适用于用人单位新招收录用的人员。《劳动合同法》第19条规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。因此,以劳动者不符合用人单位要求为由再约定试用期,以工作岗位的变动为由重新约定试用期,或在与劳动者续订劳动合同时重新约定试用期的做法都是违法的。
试用期的期限以劳动合同的性质和期限为依据。滥用试用期,通过设定较长时间的试用期来规避对职工应尽的法律责任,是近年来一些用人单位存在的比较严重的问题。《劳动合同法》针对这些侵犯劳动者合法权益的现象,对试用期的期限做出了明确规定。首先,订立3个月以上固定期限和无固定期限劳动合同的,才能约定试用期。《劳动合同法》第19条规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得约定试用期”。这一规定,明确了约定试用期的前提,限制了用人单位随意约定试用期的行为。其次,试用期的期限以劳动合同期限为依据。《劳动合同法》第19条规定:“劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。”这一规定,从法律上明确了试用期的期限,限制了用人单位随意延长试用期限的行为,有效防止了用人单位利用较长(或延长)试用期,降低劳动者的工资待遇,侵害劳动者合法权益的行为。最后,仅约定试用期而没有约定合同期的,该试用期的期限为劳动合同期限。《劳动合同法》第19条规定,“劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”这一规定,有效维护了劳动者的合法权益。违法约定试用期的法律责任。《劳动合同法》第83条规定:“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”⑤社会保障制度。劳动者在试用期间由于与用人单位存在劳动关系,所以应与其他劳动职工一样,由用人单位依法为其办理社会保险手续,为其缴纳社会保险费,不得以任何借口拒绝缴纳社会保险费。根据原劳动部办公厅《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》中“合同制工人在试用期间患病或非因工负伤,可以享受医疗待遇,医疗期为三个月”的政策解释,以及《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条“企业职业患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际工作年限和在本单位工作年限,给予3个月到24个月的医疗期”的规定,劳动者在试用期期间,应享有相应的医疗期待遇。劳动者在试用期内如遇工伤,还应享受相应的工伤待遇。试用期劳动者还享有劳动保护的权利和休息、休假的权利。用人单位应当为试用期劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护措施,防止事故,减少危害,不得以任何借口指挥违章作业或借故不予保护。①劳动者在试用期内,有权享受国家规定的假期和休息日,如公休日、节日以及婚丧假期。同时,用人单位不得以试用期为由,延长劳动者的工作时间。若确因工作需要,经与劳动者协商后,可以延长劳动时间,但应依法支付加班加点工资。
(2)入职试用期的特点。
①入职试用期具有过渡性。职业发展是一个人的人生目标之一,毕业生在学校时在老师的指导下设计了自己的职业生涯,并以此作为奋斗目标。但是这种设计只是书面的,有许多理想化的成分,当毕业生走向社会时,才真正与社会实现了接轨,才初步在工作中磨砺自己以及实现角色的转变,逐渐从工作中领略到职业的现实内涵。在试用期内,毕业生应积极主动地实现自身角色的转换,最终实现由学校向社会的过渡,由“学生”向“职场人”的转变。
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