然而,这些都无法说明道德是法律的一部分。例如,设想存在这样一种情形,其中某个官员(比方说城市规划者)被授予这样一项法律权力,即基于审美的因素(比方说,如果拟修建的建筑与周边建筑存在“审美上的不协调”)可以拒绝对某些建筑的许可。毫无疑问,在这种情形中我们不会说,审美成为了法律的一部分,或者关于什么是“雅致的”(pretty)的真理构成为了何为法律的一部分。当然,特别是基于审美的因素,官员的决定可能会受到法律上的挑战。不服的一方可以提起诉讼,比如质疑规划者的官方决定在审美上是错误的,而且这有可能会胜诉。这并没有什么独特之处。官方的决定可以被基于诸如经济、正义、道德、行政效率或者其他各种因素而经受来自法律上的挑战,但只有当这种挑战成功时,也就是说被一种更高的法律权威所认可时,那么它才是法律。
承认规则能够将道德包含进来并以此作为判定法律效力的一个条件,这一主张更加有趣,而至少乍一看是合理的。该观点是这样的:我们可以设想一个特定的社群,其中承认规则确立了某些公认的造法的方式,但前提条件是制定法并不是极端邪恶或者并未侵犯基本人权等等。如果这个承认规则是可能的,那么道德约束似乎就成为了判别法律效力之条件所必不可少的一部分。法律只有在符合某些特定道德约束条件的情况下才是有效的。事实的确如此,是因为并且仅仅是因为承认规则在相关社群中刚好被人们在事实上所践行。包容性法律实证主义者认为,没有任何因素可以排除这种可能性。他们认为,这起码在概念上是可能的。因此,如果说这在概念上是可能的话,那么道德真理或正义构成何为法律之判准的一部分也是可能的。
包容性法律实证主义给人们一种这样强烈的感觉,即他们想鱼和熊掌两者兼得。它一方面想要坚持法律实证主义的基本信条,即在任何特定社会中何为法律基本上是由社会规则所决定的。而另一方面,它又想融合一些德沃金关于法律推理之本质方面的洞见,也就是法律的内容有时是由道德真理所决定的。无论这种结合是否会引起当代法哲学界的巨大争论,当代分析法学的声誉都有可能会受损。它难免会给人们带来这样一种印象,即该争论已经开始降格为对那些相差无几的观点做吹毛求疵的论证。既然我参与到了这个争论中来,那么我就不能同意这一观点。然而,在此我们最好还是避免对那一吹毛求疵的(作为支持或反对包容性法律实证主义而出现的)论证进行概括,毋宁专注于一些更加主要的问题。
首先,值得注意的是,包容性法律实证主义必须抛弃承认规则是社会惯习这一观点。一种来自于惯习主义者对这些规则的解释,很难与它们可以将道德融合为规则的一部分的观点相容。为了阐明这个问题,考虑一下这样一个不同的场景:在各种社交场合中我们拥有着某些关于适宜的行为模式的惯习,比方说参加一个宴会,存在这样一个惯习,即你在参加宴会时需要带礼物,比如鲜花或红酒;或者你需要使用银质餐具进餐(也就是说不能用手)等等。但是从道德的意义上讲,如果说存在一个要求人们参加宴会时举止得体的惯习,这将显得非常奇怪。道德上举止得体的理由是独立于任何惯习的。惯习并不能确立行动的道德理由。惯习是这样一些规范,它的产生是为了解决相关社会规范不足以(underdetermined)为理由所决定的那些情形。
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——瓦卢乔(W.I.Waluchow),《司法审查的普通法理论》的作者
★“这是一部精彩的著作。作者的论证水平是一流的,而且读者将会从马默仔细的、论证充分和透彻的分析中获益良多。”
——布莱恩·比克斯(Brian Bix),明尼苏达大学