二、我国反腐败刑事立法存在的缺陷
尽管我国已基本形成严密的反腐刑事法网，但以《公约》为参照，我国刑事法治在反腐败方面还存在诸多缺陷，让不少腐败分子成了漏网之鱼，逃脱了刑事法治的制裁，并“沉醉在酒杯中、安乐于屁股下、陶醉在游玩里”，严重败坏了党和政府的形象与威信。这些缺陷表现在：
(一)腐败犯罪构成要件方面
1．关于“贿赂”内容：现行《刑法》将贿赂犯罪中“贿赂”的内容限定为“财物”。在《修八》增设的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，也仍然采用“财物”说。虽然“两高”再2007年的司法解释已将“贿赂”内容扩充至“财产性利益”，但仍然将“非财产性利益”排除在外。非财产性利益包括诸如提供招工指标、提升职务、调动工作、迁移户口、提供出国(境)机会、提供性贿赂(行贿人自己为了本人或他人利益向国家工作人员提供性服务，如“蒋艳萍案件”)等，无法纳入刑法规制范围。与《公约》将“贿赂”内容界定为“不正当好处”比对，范围过小，放纵了部分贿赂行为。
至于贪污罪，现行刑法、司法解释依然将其犯罪对象限定为“公共财物”，没有将其扩展到“财产性利益”，更不用说“非财产性利益”，导致对现实中存在的“公费旅游”无法确定为贪污罪。但“公款旅游”实际上是行为人利用自己所享有的特权所获得的一种财产性利益。
2．犯罪客观方面。贿赂犯罪方面，仅规定了“实际给予”或“交付财物”的，才构成贿赂犯罪的既遂形态。倘若仅仅是“提议给予”或“许诺给予”，只能以未完成形态论处。且司法实务中还没有因为行贿人“提议给予”或“许诺给予”而受到处罚的判例。而事实上，受贿、行贿的过程均表现为要求、期约、收受三个阶段。从世界各国看，均只要行为人实施了要求、期约、收受贿赂行为之一，就构成受贿罪且应认定为既遂形态。
渎职犯罪方面，根据《公约》第19条之规定，“滥用职权”是“公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处”。我国现行刑法分则中虽然设立了滥用职权罪，但与《公约》相比，《公约》规定该罪是行为犯，而我国刑法规定该罪是结果犯，必须“使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这无疑提高了该罪的定罪门槛。
3．犯罪主体方面，存在不少模糊而不便操作的概念。根据《公约》第26条，贪污贿赂犯罪主体，法人几乎都可以构成。显然《公约》试图将实施职务腐败行为的一切主体都纳入刑法规制的范围。其重点强调“公职人员”所具有的对社会公共生活进行管理和服务的职能。而我国对受贿罪主体的界定更侧重于工作人员与国家之间的身份关系，并且其范围要小于《公约》规定。且不少概念模糊而不便于操作。如，贪污贿赂犯罪主体中的“国家工作人员”、“公务”和“其他依照法律从事公务的人员”概念等，刑法均没有做出精细的解释与界定。又如，《修七》增设的“利用影响力受贿罪”中，列举了5种主体，即国家工作人员的近亲属、其他与国家工作人员关系密切的人。
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