(二)共犯关系脱离判断标准各学说及其缺陷
一般认为,共同犯罪人并非单纯停止实施自己的犯罪行为,就可以认定为从共犯关系中脱离,从而对其他共犯人后续犯罪行为的结果免除责任,要成立共犯关系脱离,必须符合一定的判断标准。对此,日本刑法学界形成了众多的学说,我国学者将其主流学说概括为共同意思欠缺说、障碍未遂准用说、因果关系切断说以及共犯关系解消说四种。
1.共同意思欠缺说
共同意思欠缺说是从共犯成立的主观条件的角度出发,强调向其他共犯表示放弃犯罪并得到认可,则可以因为欠缺意思联络,使原有的共犯意思主体归于解消,从而成立共犯关系的脱离。但又认为,“为阻止犯罪结果的发生所付出的努力的真挚程度是判断意思联络是否已中断的重要标准”。③共同意思欠缺说显然是在共同意思主体说的基础之上提出来的。共同意思主体说强调共同犯罪人与犯罪结果之间的心理因果关系,但除了违反个人责任原则的批评外,共同意思主体说忽略了二者之间的物理因果关系,以共同意思欠缺作为共犯关系脱离的判断标准,可能会不当地扩大脱离者认定的范围。如当在脱离者具有教唆犯的性格、提供技术帮助等情况下,正犯着手后犯意已经部分客观化,加功行为的因果关系还是会因此而残留下来,即便由于意思联络、共同加功意思的欠缺,脱离者不再对之后共犯人的心理产生影响,但对既遂最终结果仍然具有影响力,并不适合认定为共犯关系脱离而免除脱离后的责任。井田良教授也指出:“正如共同者之一人准备或提供凶器,另一人用该凶器杀死被害人的情况下,共同者之行为与最终实现的结果之间存在物理因果关系,因此,是否消灭了物理因果关系对于共同正犯脱离之认定具有重要意义。”
2.障碍未遂准用说
障碍未遂准用说的提出,主要是为了解决对脱离者适用中止未遂处罚过轻,适用既遂处罚过重的问题。大塚仁教授立足于罪责与量刑的均衡,认为对于共同正犯中主动、积极地形成共犯关系的犯罪人以及教唆犯和从犯要从共犯关系中脱离,在能够阻止犯罪达到既遂的情况下,需为了阻止既遂作出了认真的努力;而在共同正犯关系中处于消极、被动地位的犯罪人,放弃自己的犯罪行为的同时,其他共犯者了解了其放弃犯罪的表示,即可从共犯关系中脱离。由于对脱离者适用共犯既遂过于苛严,但脱离者并未达到使该共同犯罪中止,不能适用中止未遂,故应该追究其障碍未遂的刑事责任。
严格来说,该理论并不能说是一种判断标准,只是考虑到刑事政策和罪刑均衡,而对不完全符合障碍未遂成立条件的共犯关系脱离者准用障碍未遂犯的处罚。从大塚仁教授所提出的成立条件来看,它只是中止犯成立条件的修正,其核心在于为防止犯罪结果付出了“真挚的努力”,并且强调任意性(自动性)。但如前文所述,共同犯罪人承担刑事责任的根据是其行为对法益侵害后果的因果性,犯罪人为防止犯罪结果的发生付出了真挚的努力,诚然很有可能削弱其行为对犯罪结果的原因力,但这并不是唯一的决定因素,也就是说,只要行为人的脱离可以削弱乃至消除自己行为与结果之间的因果性,无论是否付出真挚的努力,均可以减免对其他共犯人后续行为的刑事责任。因此,有学者指出,“真挚的努力”既不是共犯脱离的必要要件,也不是其充分要件,只是在成立脱离之后,脱离者是否构成中止犯的判断材料之一。“自动性”“彻底性”等要件也是如此。
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