二、相对密切联系理论及其合理性
(一)相对密切联系理论的含义
公平说的贡献在于提出了一种考虑管辖权问题的新视角,把国际法学者的注意力由对被告人身的权力,导向当事人或者争议与法院之间的实际联系这个关键问题。在确定国际管辖权时,应当考虑的正是涉及两个以上国家的各种联系,也正是这些联系导致了划分国际管辖权的困难。③忽略了这个基本事实的任何管辖权理论,都难免存在缺陷,容易误导法官。
一个国际争议与相关国家的联系无论多么复杂,数量多么巨大,总是有限的,涉及的国家也总是有限的。因此,审理案件的法官能够对那些联系进行评估,并确定某个或者某几个联系与法院国更加密切。在决定管辖权的阶段,诉讼的便利显然对当事人、法院和证人比其他因素更为重要。在许多案件中,争议及其当事人与某个国家的联系,可能明显比与其他国家的联系要密切得多,而与其他国家的那些联系甚至微弱得可以忽略不计。在这种情况下,确定管辖权甚至应当适用的实体法,都不是难事。
确定管辖权的困难往往产生于以下几种情况:一是,争议及其当事人与某个国家的联系相当密切,但与另一国家的联系也很密切,不可忽略。二是,争议及其当事人与两个国家的联系几乎同样重要。如果由其中一个国家的法院审理案件,那么给一方当事人或者另一个国家产生的不公平或者不便利应当怎样补偿?要解决这个问题,就应当考虑国际私法的另一重要组成部分即冲突规范的作用。一个涉外案件的最终处理结果,正是由国际管辖权和冲突规范共同决定的,而国际私法的第三个重要组成部分即外国判决的承认与执行,只是实现这种处理结果有时需要经历的一道程序。换句话说,一个争议是否得到相对公正的审理,主要取决于管辖权的合理确定和实体法的适当选择。即使争议是由与其不具有最密切联系国家的法院或者最便利的法院审理的,但根据普遍采用的冲突规范,那个国家的实体法可能会得到适用。所以,国际管辖权原则与冲突规范相互影响,相互补充。
在选择管辖依据时,立法者应当尽力考察某个管辖权依据能否将诉讼导入与案件具有相对密切联系的法院。这也应当是普通法系国家的法官在确定管辖权问题时的一项指导原则,那些国家的法官在这个问题上享有很大的自由裁量权。
(二)相对密切联系理论的合理性
为了研究制定普遍性管辖权与判决执行公约,海牙国际私法会议成立了一个特别委员会。该委员会的专家们认为,管辖权依据应当建立在当事人或者诉讼与法院之间最密切联系的基础上。①这是不可能的,因为在确定管辖权阶段或者在立法时,法官或者立法者不可能准确判断哪种联系是最密切的联系。确定管辖权的过程与选择准据法的过程不同。在选择准据法时,通过对案件是非曲直的审查揭示出的事实,可以帮助法官考虑有关争议与哪个国家具有最密切联系。在管辖权领域强调最密切联系将产生误导,而且会产生与上述公平说相同的困难。②让争议在与其有最密切联系的法院解决只是一种理想。更实际的要求是,诉讼应当在与争议具有相对密切联系的法院进行。⑧管辖权原则的简单化不是至关重要的,但其效果应该是可以预见到的。管辖权问题是一个典型的程序性事项,需要着重考虑的应当是程序上的公平与正义。在确定管辖权是否存在时,诉讼对于当事人、法院和证人的便利,诉讼成本与费用和诉讼的快捷等,应当是主要的考虑因素。不首先确立管辖权,然后进行接下来的程序,几乎不可能确定一个特定案件可能与哪个国家具有最密切的联系。
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