《刑事法判解研究（2014年第3辑 总第34辑）》：
三、罪数对死刑判决的影响问题
李昌奎案之所以引发如此大范围的社会讨论，在一定程度上也是因为在李昌奎改判死刑缓期二年执行前不久，西安的药家鑫就因故意杀人罪被判处死刑立即执行。药家鑫犯有故意杀人罪，杀死了一人被判死刑立即执行。而李昌奎既有故意杀人罪同时还犯有强奸罪，其行为造成了两人死亡的严重结果却被判处死刑缓期二年执行。这样一生一死的判决结果令民众十分困惑也难于理解。显然，刑法并不是简单的加减法，但是这一困惑也带来了另一个法学命题，那就是李昌奎案这样的数罪并罚案件中死缓究竟如何适用？法院以强奸罪为罪名判处李昌奎五年有期徒刑，这又是否能够成为死缓的阻却事由呢？
要分析这一问题，就首先应了解我国数罪并罚的原则。根据经2011年《刑法修正案（八）》修订后的刑法第六十九条的规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。由此可见，我国刑法确立的数罪并罚的原则有：吸收原则、限制加重原则和并科原则。“对于判决宣告中有数个死刑、无期徒刑或者最重刑为死刑、无期徒刑的应当按照什么原则实行并罚并未作明文规定。但我国刑法学界一般认为，在这种情况下应采取吸收原则。”吸收原则是指在所犯数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其中较轻的刑罚被最重的刑罚吸收而不再执行。按照学者的归纳，在我国刑法中，适用吸收原则的有以下两种情形：其一，判决宣告的数个主刑中，有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或者其他主刑。其二，判决宣告中有数个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，仅执行一个无期徒刑，不得决定执行两个以上的无期徒刑或者其他主刑，也不能将两个以上的无期徒刑升格为死刑。这一原则是遏制重刑主义的刑法立场的体现。但是，我们也应该注意到，遏制重刑不等于要滥用死缓。滥用死缓不仅不能达到遏制重刑的目的，甚至会导致刑法功能不能实现。具体就本案而言，李昌奎既构成故意杀人罪，又构成强奸罪，且在构成故意杀人罪的场合其实施的是两个单独的故意杀人行为。仅从罪数上来看，本案就比药家鑫案那种单一的故意杀人案的社会危害性要大得多。如果我们适用吸收原则，不把其他罪名作为死刑裁量的参考系数之一，就会出现社会危害性大的被判处死刑缓期执行、社会危害性小的反而被判处死刑立即执行这样难以令人信服的判决结果。因此，云南省高级人民法院仅因李昌奎具有自首情节，认罪、悔罪态度较好，在归案后能够积极地赔偿受害人家属经济损失这些从宽情节而不考虑李昌奎所触犯的其他罪名就对其适用死缓，是有悖于罪责刑相适应原则的。
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